1.流質(zhì)契約無效，但依法設(shè)立的質(zhì)權(quán)及變更約定有效
——擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，不屬于法律禁止的流質(zhì)契約。
案情簡介：
2005年，投資公司為機(jī)械公司向銀行借款提供保證擔(dān)保。實(shí)業(yè)公司以其所持鋁業(yè)公司股權(quán)向投資公司提供反擔(dān)保，雙方所簽《股權(quán)質(zhì)押合同》約定主債務(wù)履行期間屆滿，投資公司代償債權(quán)后即將質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)移為己有。隨后該股份出質(zhì)記載于股東名冊。2006年，因機(jī)械公司未歸還銀行貸款，銀行催貸。為此，實(shí)業(yè)公司向投資公司出具《承諾書》，約定實(shí)業(yè)公司在1年內(nèi)歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10%年利率，如到期未還，訴爭股權(quán)折價(jià)抵債歸投資公司所有。投資公司代償保證債務(wù)后，實(shí)業(yè)公司拒絕辦理訴爭股權(quán)的變更登記手續(xù)，但投資公司已實(shí)際行使股東權(quán)利。2007年，實(shí)業(yè)公司起訴要求確認(rèn)其在鋁業(yè)公司的股權(quán)及相應(yīng)權(quán)益，要求投資公司支付扣除代償貸款本息后的股息及紅利。
法院認(rèn)為：
①依《擔(dān)保法》第66條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！狈山沽髻|(zhì)契約。但基于當(dāng)事人意思自治原則，法律允許在擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
②案涉《股權(quán)質(zhì)押合同》約定了質(zhì)押權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式，即在主債務(wù)履行期間屆滿，投資公司代償債權(quán)后即將質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)移為己有，依《擔(dān)保法》第66條規(guī)定，并參照最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條第1款規(guī)定，該條款約定的內(nèi)容屬于無效的流質(zhì)條款，但該條款無效不影響《股權(quán)質(zhì)押合同》其他部分內(nèi)容的效力。案涉質(zhì)權(quán)在股份出質(zhì)記載于股東名冊時(shí)起已合法設(shè)立，只是不能依流質(zhì)條款約定直接取得本案爭議股權(quán)。
③實(shí)業(yè)公司在已同投資公司簽訂《股權(quán)質(zhì)押合同》并設(shè)立質(zhì)權(quán)的情形下，又出具《承諾書》，另行約定其在1年內(nèi)歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10%年利率，如到期未還，訴爭股權(quán)折價(jià)抵債歸投資公司所有。該內(nèi)容已對《股權(quán)質(zhì)押合同》作出實(shí)質(zhì)性變更，不能視為《股權(quán)質(zhì)押合同》的補(bǔ)充和延續(xù)，不適用《擔(dān)保法》第66條關(guān)于流質(zhì)條款的規(guī)定，其約定內(nèi)容合法有效。判決駁回實(shí)業(yè)公司訴訟請求，實(shí)業(yè)公司應(yīng)限期辦理訴爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓的工商變更登記手續(xù)。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
法律禁止流質(zhì)契約。但基于當(dāng)事人意思自治原則，法律允許在擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
案例索引：
最高人民法院（2014）民提字第92號“某鋁業(yè)公司與某投資公司等一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”，見《河南萬基鋁業(yè)股份有限公司、萬基控股集團(tuán)有限公司與河南豫新投資有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛審判監(jiān)督民事判決書》
，載《中國裁判文書網(wǎng)》。
2.就同筆款項(xiàng)簽訂購房協(xié)議和借款協(xié)議，亦可均有效
——借貸雙方約定以簽訂購房合同形式提供擔(dān)保的，通過規(guī)避流押條款，亦可達(dá)致購房協(xié)議和借款協(xié)議均有效的效果。
案情簡介：
2007年，朱某與開發(fā)公司簽訂14份《商品房買賣合同》并辦理了銷售備案登記，開發(fā)公司開具了1035萬余元的發(fā)票。次日，雙方又簽訂《借款協(xié)議》，約定開發(fā)公司向朱某借款1100萬元，開發(fā)公司自愿將前述商品房抵押給朱某，并約定如按期償還借款，購房協(xié)議不再履行；否則，購房協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。因開發(fā)公司到期未償，朱某起訴要求繼續(xù)履行14份《商品房買賣合同》。
法院認(rèn)為：
雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂了14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且辦理了銷售備案登記手續(xù)，依法應(yīng)認(rèn)定上述合同和協(xié)議均成立并已生效�！稉�(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！薄段餀�(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！贝讼捣缮辖沽餮旱囊�(guī)定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人利益，以免造成對抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。本案《借款協(xié)議》中訴爭條款并非法律禁止的流押條款，理由：
①開發(fā)公司到期未償借款時(shí)，朱某并不能直接依上述約定取得“抵押物”所有權(quán)，其只能通過履行《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn)。
②雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉14份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對履行14份《商品房買賣合同》或《借款協(xié)議》具有選擇性，且從合同選擇履行角度看，開發(fā)公司更具主動(dòng)性。
③開發(fā)公司如認(rèn)為履行14份《商品房買賣合同》對其不公平，損害其利益，其完全可依《合同法》相關(guān)規(guī)定行使合同撤銷權(quán)，但其未在法定除斥期間內(nèi)行使，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應(yīng)得到支持。故案涉14份《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同�！督杩顓f(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，判決繼續(xù)履行案涉14份《商品房買賣合同》。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂購房協(xié)議和借款協(xié)議，并約定如按期償還借款的，購房協(xié)議不再履行；否則，購房協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。依前述約定，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立房屋買賣和民間借貸兩個(gè)民事法律關(guān)系。在借款人到期未償?shù)那闆r下，對方當(dāng)事人訴請繼續(xù)履行購房協(xié)議取得房屋所有權(quán)的，不違反《擔(dān)保法》第40條、《物權(quán)法》第186條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定。
案例索引：
最高人民法院（2011）民提字第344號“朱某與某開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”，見《朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案》（審判長辛正郁，審判員王友祥，代理審判員仲偉珩），載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書選登》。
3.名為商品房買賣，實(shí)為借貸，可視為借款擔(dān)保關(guān)系
——當(dāng)事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進(jìn)行民間借貸的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型擔(dān)保關(guān)系。
案情簡介：
2007年，開發(fā)公司為償還嚴(yán)某等5人的340萬元到期借款，與楊某簽訂商品房買賣合同，約定楊某購買開發(fā)公司1400余平方米的53間商鋪。在楊某付全款后，開發(fā)公司撤銷了與嚴(yán)某等5人的購房備案登記，而辦理了與楊某的購房合同備案登記。同時(shí)，開發(fā)公司向楊某賬戶匯入61.1萬元，其稱系借貸利息，另向楊某開具購房發(fā)票，但未將發(fā)票原件交付楊某，后又在稅務(wù)部門做了繳銷。2008年，楊某訴請開發(fā)公司交付房屋。
法院認(rèn)為：
法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人真實(shí)意思表示予以認(rèn)定。本案現(xiàn)有證據(jù)證明，開發(fā)公司與楊某之間應(yīng)為借貸關(guān)系：
①就開發(fā)公司而言，其簽訂商品房買賣合同真實(shí)目的，系向楊某借款以償付嚴(yán)某等人已屆清償期的340萬元借款，防止案涉房屋因就前述債權(quán)提供擔(dān)保、辦理了登記備案而喪失所有權(quán)。對此，有開發(fā)公司與嚴(yán)某等5人的在先類似交易模式、開發(fā)公司向楊某支付61.1萬元借款利息、開發(fā)公司持有發(fā)票原件等證據(jù)和事實(shí)佐證。如開發(fā)公司真實(shí)意思表示系以340萬元價(jià)款出售案涉房屋，則直接依其與嚴(yán)某等5人所簽合同之約定即可實(shí)現(xiàn)，無需徒增與楊某協(xié)商簽訂買賣合同、以楊某支付340萬元購房款償還嚴(yán)某等人的340萬元借款、撤銷嚴(yán)某等5人的備案登記后再申請將楊某作為購房者登記備案等繁瑣步驟和程序。
②發(fā)票是交易真實(shí)發(fā)生的證明，更是辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記的重要依據(jù)。本案中，楊某作為買受人，在交納了全部房款后，始終未向開發(fā)公司索要發(fā)票原件，直到本案訴訟中向法院提交的亦僅系復(fù)印件。且近三年時(shí)間內(nèi)未要求辦理權(quán)屬登記，明顯不符合交易習(xí)慣。開發(fā)公司作為售房一方，在始終認(rèn)可收到楊某房款情況下，未將發(fā)票原件交付楊某，嗣后卻將該發(fā)票連同其他各聯(lián)在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)作了繳銷，充分說明開發(fā)公司否認(rèn)房產(chǎn)交易的真實(shí)性。而繳銷行為發(fā)生在訴訟之前，則從另一側(cè)面證明開發(fā)公司否認(rèn)與楊某之間存在真實(shí)的房產(chǎn)交易關(guān)系的態(tài)度是一貫的，故僅憑楊某提供的發(fā)票復(fù)印件，尚不能認(rèn)定其與開發(fā)公司之間存在商品房買賣合同關(guān)系。
③楊某收到開發(fā)公司支付的61.1萬元，楊某對該款項(xiàng)性質(zhì)始終以商業(yè)秘密為由拒絕作出說明，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案情況分析，在楊某未能舉證證明雙方存在其他經(jīng)濟(jì)往來的情況下，認(rèn)定開發(fā)公司上述款項(xiàng)系其為向楊某借用340萬元而支付利息的主張具有更高的可信度。再者，案涉商品房買賣合同以一口價(jià)340萬元方式，交易了1400余平方米的53間商鋪，亦與一般房地產(chǎn)交易習(xí)慣不符。綜上，書面借款合同并非認(rèn)定借貸關(guān)系不可缺少的要件。楊某向開發(fā)公司支付340萬元并收取利息的行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。楊某作為債權(quán)人，可以適當(dāng)方式就合同項(xiàng)下商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但其請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張，違反了《物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，不予支持。判決駁回楊某訴訟請求。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人真實(shí)意思表示予以認(rèn)定。書面借款合同并非認(rèn)定借貸關(guān)系不可缺少的要件。充分證據(jù)證明當(dāng)事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進(jìn)行民間借貸的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。債權(quán)人可以適當(dāng)方式就合同項(xiàng)下不動(dòng)產(chǎn)主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)實(shí)現(xiàn)。但其請求直接取得案涉不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的主張，違反了《物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)不予支持。
案例索引：
最高人民法院（2013）民提字第135號“某開發(fā)公司與楊某商品房買賣合同糾紛案”，見《廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案》（審判長張勇健，審判員韓玫，代理審判員沈丹丹），載《民事審判指導(dǎo)與參考·裁判文書選登》；另見《意思與表示不一致時(shí)，對法律關(guān)系性質(zhì)的司法認(rèn)定——廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請?jiān)賹彴浮罚菏锩�、劉牧晗，最高院立案二庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請?jiān)賹徱砂冈u析》。
4.借款期限屆滿前以抵押物抵債約定，構(gòu)成流質(zhì)條款
——當(dāng)事人在抵押合同約定的債務(wù)履行期屆滿前，就抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成以物抵債的協(xié)議，因違反法律規(guī)定而無效。
案情簡介：
2007年，經(jīng)法院調(diào)解，農(nóng)業(yè)集團(tuán)應(yīng)償還資產(chǎn)公司1億余元。同年7月11日，受案法院保全查封了農(nóng)業(yè)集團(tuán)名下的土地使用權(quán)。2009年1月，西安中院向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知并對前述土地使用權(quán)續(xù)封。同年11月，案外人信用社提出執(zhí)行異議，以雁塔區(qū)法院2006年4月19日送達(dá)給信用社的以物抵債裁定主張上述查封土地權(quán)利。信用社與農(nóng)業(yè)集團(tuán)的《房地產(chǎn)抵押合同》約定借款期限為2002年12月4日至2005年12月4日，雙方協(xié)議抵債時(shí)間為2004年4月。
法院認(rèn)為：
最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第57條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效……”本案信用社與農(nóng)業(yè)集團(tuán)所簽《房地產(chǎn)抵押合同》約定的借款期限屆滿前，協(xié)議進(jìn)行以物抵債。此約定雖非在抵押合同中約定，但和禁止流質(zhì)條款的規(guī)定精神直接違背，亦剝奪了其他債權(quán)人的受償機(jī)會，故該以物抵債協(xié)議應(yīng)無效。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
當(dāng)事人在抵押合同中約定的債務(wù)履行期屆滿前，就抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成以物抵債協(xié)議的，因違反最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第57條禁止流質(zhì)條款的規(guī)定而無效。
案例索引：
最高人民法院（2010）執(zhí)監(jiān)字第88號“某資產(chǎn)公司與某信用社執(zhí)行異議案”，見《程序異議與實(shí)體異議的區(qū)分——東方資產(chǎn)管理公司西安辦事處與西安市雁塔區(qū)農(nóng)村信用社執(zhí)行異議案》（范向陽，最高院執(zhí)行局），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》。
5.名為購房實(shí)為融資擔(dān)保的合同，可以顯失公平撤銷
——名為商品房買賣，實(shí)為融資擔(dān)保的流抵契約，約定權(quán)利義務(wù)顯失公平，嚴(yán)重?fù)p害債務(wù)人利益，當(dāng)事人可申請撤銷。
案情簡介：
2006年4月，開發(fā)公司、黃某、銷售公司簽訂《合作銷售合同》，約定銷售公司代理銷售房產(chǎn)，底價(jià)2800元/平方米，黃某需在7天內(nèi)幫開發(fā)公司借貸500萬元。第二天，黃某同鄉(xiāng)陳某與開發(fā)公司簽訂《商品房買賣合同》，約定陳某以單價(jià)500元/平方米購買1萬余平方米，總價(jià)共計(jì)500萬余元。2006年12月，開發(fā)公司以陳某乘人之危簽訂合同屬顯失公平為由，訴請撤銷《商品房買賣合同》。經(jīng)鑒定，訴爭房屋土地成本與工程成本相加等于每平方米1700余元，銷售底價(jià)2800元/平方米，市場價(jià)3000余元/平方米。
法院認(rèn)為：
將《合作銷售合同》與《商品房買賣合同》內(nèi)容及實(shí)際履行相比較，應(yīng)認(rèn)定陳某與開發(fā)公司簽訂房屋買賣合同的真實(shí)意思是以買賣形式對開發(fā)公司進(jìn)行融資，并以房屋作為出借人融資的擔(dān)保。當(dāng)事人約定的該種合同形式在擔(dān)保法律上稱為“流抵契約”或“流質(zhì)契約”，是指當(dāng)事人約定如抵押人到期不還款，抵押物即歸抵押權(quán)人所有。流抵契約極易造成債權(quán)人壓迫債務(wù)人，低價(jià)取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，使得雙方交易有違公平原則。根據(jù)《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！痹摵贤蜻`反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為無效。同時(shí)，陳某乘開發(fā)公司亟需資金之危，與開發(fā)公司訂立了違背開發(fā)公司真實(shí)意思的房屋買賣合同，房屋價(jià)格又顯失公平，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，法院可根據(jù)開發(fā)公司請求依法予以撤銷。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
名為商品房買賣合同，實(shí)為融資擔(dān)保的流抵契約，約定的權(quán)利義務(wù)顯失公平，嚴(yán)重?fù)p害債務(wù)人利益，法院可依當(dāng)事人申請予以撤銷。
案例索引：
最高人民法院裁定“某開發(fā)公司與陳某買賣合同糾紛申請?jiān)賹彴浮�，見《假買賣合同形式下的真融資擔(dān)保協(xié)議——陳玲玲與益陽市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請?jiān)賹彴浮罚ㄓ诮鹆�，最高院立案庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請?jiān)賹徱砂冈u析》。
備注：法院以可撤銷合同定案，評析部分認(rèn)為法院可以流質(zhì)契約做無效處理。
6.到期未償，抵押物交債權(quán)人執(zhí)行，該流押約定無效
——依《物權(quán)法》等規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的流押條款無效。
案情簡介：
2000年，商城以名下房產(chǎn)向銀行抵押借款4500萬元，《抵押合同》第20條約定：“在銀行貸款到期后，若借款人不能及時(shí)償還銀行貸款，愿將抵押物移交給銀行并接受強(qiáng)制執(zhí)行。”該《抵押合同》辦理了公證及房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。
法院認(rèn)為：
《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力�！惫时景浮兜盅汉贤返�20條因違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。其余內(nèi)容均不違反我國法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)為合法有效。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
根據(jù)《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條，及最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條第1款規(guī)定，在債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的流押條款無效。
案例索引：
最高人民法院判決“某銀行與某商城等抵押借款合同糾紛案”，見《經(jīng)翻建的抵押物其抵押權(quán)的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁決書能否對抗經(jīng)登記的抵押權(quán)——大慶建行與慶莎公司、金銀來公司借款抵押合同糾紛上訴案》（李京平，最高院民二庭），載《民商事審判指導(dǎo)·案例分析》。
7.基于不合法流質(zhì)條款的公證債權(quán)文書，應(yīng)不予執(zhí)行
——債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力雖具強(qiáng)制執(zhí)行力，但并不具有既判力。其中約定的流質(zhì)條款，法院應(yīng)不予執(zhí)行。
案情簡介：
1999年12月，因物業(yè)公司代償開發(fā)公司所欠銀行債務(wù)，開發(fā)公司與物業(yè)公司簽訂協(xié)議，約定開發(fā)公司以名下土地使用權(quán)為償還物業(yè)公司代償款提供抵押擔(dān)保，“如開發(fā)公司未按期償還，物業(yè)公司有權(quán)依法對抵押土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓處置”。該協(xié)議在公證處辦理了具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，同時(shí)辦理了抵押登記。2000年，因開發(fā)公司逾期未償，物業(yè)公司申請強(qiáng)制執(zhí)行。
法院認(rèn)為：
案涉代償債務(wù)協(xié)議中，土地使用權(quán)是作為抵押權(quán)的標(biāo)的出現(xiàn)，而并非本案追償?shù)奈锲��！稉?dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第57條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效……”故本案協(xié)議約定內(nèi)容因違反法律禁止性規(guī)定而無效，公證處基于不合法內(nèi)容之協(xié)議書作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書因違反公證合法原則，法院理應(yīng)不予執(zhí)行。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力雖具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但并不具有既判力。公證債權(quán)文書中約定流質(zhì)條款的，法院應(yīng)不予執(zhí)行。
案例索引：
浙江高院審查“某物業(yè)公司申請執(zhí)行某開發(fā)公司案”，見《關(guān)于如何適用不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書》（童兆洪，浙江高院），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》；另見《三江公司因代銀河公司等償還申請執(zhí)行經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的以土地使用權(quán)抵押到期不償還債務(wù)直接抵償土地使用權(quán)的協(xié)議案》（童兆洪），載《人民法院案例選》。
8.《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可依公平原則處理
——《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可據(jù)案情，在主合同無效情況下，認(rèn)定流押約定亦無效，并依過錯(cuò)責(zé)任原則處理。
案情簡介：
1993年，實(shí)業(yè)公司、典當(dāng)行簽訂《財(cái)產(chǎn)抵押合同》，約定實(shí)業(yè)公司以房產(chǎn)向典當(dāng)行抵押貸款1000萬元，抵押期滿抵押人無力還款時(shí)，抵押物歸抵押權(quán)人所有。
法院認(rèn)為：
案涉抵押合同關(guān)于流押的約定，因在《擔(dān)保法》實(shí)施前訂立，故不適用該法。在當(dāng)時(shí)法律無明確禁止性規(guī)定情況下，該抵押合同系當(dāng)事人在平等自愿、等價(jià)有償基礎(chǔ)上，對各自權(quán)利義務(wù)作出的約定。從合同自由原則出發(fā)，不宜認(rèn)定雙方在抵押合同中關(guān)于直接取得抵押物所有權(quán)的約定無效。根據(jù)本案具體情況，若主合同無效，雙方直接取得抵押物所有權(quán)的約定亦無效，則依據(jù)過錯(cuò)原則，相互返還，賠償損失；若主合同有效，則依公平原則處理。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
流押條款應(yīng)為無效。但《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可根據(jù)個(gè)案具體情況，在主合同無效情況下，認(rèn)定流押約定亦無效，依據(jù)過錯(cuò)原則，相互返還，賠償損失；若主合同有效，則依公平原則處理。
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