為正確審理涉外民事案件，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，最高人民法院1月6日公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，自2013年1月7日起施行。司法解釋公布后，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人接受了記者專訪。
起草背景
記者：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》已經(jīng)發(fā)布實施，能否請您談?wù)勗撍痉ń忉尩钠鸩荼尘埃?/p>
負(fù)責(zé)人：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱涉外民事關(guān)系法律適用法）是我國第一部關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用問題的單行法，在我國國際私法立法史上具有深遠(yuǎn)的影響。該法于2011年4月1日起施行。民四庭對該法的實施情況進(jìn)行了廣泛而深入的調(diào)研，于2011年底完成了《關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施情況的調(diào)研報告》。
結(jié)合民四庭參與該法起草過程中發(fā)現(xiàn)的問題以及對該法實施情況進(jìn)行的調(diào)研，我們認(rèn)為，以下幾個方面的問題需要在司法實踐中統(tǒng)一裁判思路：
1．如何界定“涉外民事關(guān)系”？該問題在立法過程中雖有主張，但未能得到解決。然而，該問題是適用該法的基本問題，因為只有系爭的法律關(guān)系屬于“涉外民事關(guān)系”，才有適用該法的余地，否則，作為純國內(nèi)案件，沒有沖突規(guī)范的適用余地。
2．如何處理該法與我國法律體系中其他沖突規(guī)范的適用關(guān)系？盡管該法第二條、第五十一條對此做出了原則性規(guī)定，但仍令許多法官感到疑惑，因此需要進(jìn)一步理清該法與《中華人民共和國民法通則》以及該法與《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律中的沖突規(guī)范的相互關(guān)系，否則，容易造成適用法律錯誤。
3．當(dāng)事人“意思自治”從傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域擴(kuò)展到涉外民事關(guān)系法律適用的諸多方面，是該法的一大亮點，但如何在實踐中具體操作，包括當(dāng)事人何時可以選擇法律、以何種方式選擇、可選擇的法律的范圍等等，都需要進(jìn)一步明確。
4．我國強(qiáng)制性法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫街苯舆m用，這也是該法的新規(guī)定，然而我國法律體系中哪些規(guī)定屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”的范疇呢？需要明確。否則，容易造成實踐中濫用該條款而折損國際私法的功效。
5．法律規(guī)避制度作為傳統(tǒng)國際私法中的一項制度，該法本身未予規(guī)定，是否有必要在司法解釋中做出相應(yīng)規(guī)定，以為法官在處理涉外民事案件過程中維護(hù)我國的社會公共秩序增加一道屏障？
6．案件涉及先決問題以及案件涉及不同的法律關(guān)系時，如何確定應(yīng)當(dāng)適用的法律？
7．在應(yīng)當(dāng)適用外國法律的情況下，如何查明外國法？這一直是審判實踐中的疑難問題，其中包括：查明外國法的途徑有哪些？各種途徑是否需要窮盡才能認(rèn)定“不能查明外國法”？當(dāng)事人對外國法的理解不同時如何處理？這些更細(xì)節(jié)的問題，都需要明確。
8．該法中的一些重要的基本概念需要明確，特別是自然人的“經(jīng)常居所地”，該法將自然人的經(jīng)常居所地規(guī)定為涉外民事關(guān)系的重要連結(jié)點，因此如何界定自然人的經(jīng)常居所地非常重要，此外法人的“登記地”也需要進(jìn)一步明確。
9．該法明確規(guī)定了如何確定涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，但在當(dāng)事人沒有約定應(yīng)當(dāng)適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地的情況下，如何確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法呢？
10．該法沒有解決我國的區(qū)際私法沖突問題，司法實踐中涉港、澳、臺案件如何確定應(yīng)當(dāng)適用的法律呢？
為正確處理上述問題，統(tǒng)一認(rèn)識，我們認(rèn)為確有制定相關(guān)司法解釋的必要，因此，民四庭提出了擬定本司法解釋稿的計劃，并于2012年初正式列入最高人民法院司法解釋計劃。經(jīng)過近一年的努力，司法解釋幾易其稿，最終于2012年12月10日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1563次會議討論通過。
需要說明的是，由于該法施行時間較短，許多問題尚待進(jìn)一步研究，我們采取分步走思路，暫先對涉外民事關(guān)系法律適用法總則部分以及分則部分屬于一般性問題的內(nèi)容做出解釋，對該法分則部分的其他內(nèi)容留待以后再做相應(yīng)的司法解釋。
主要內(nèi)容
記者：該司法解釋的主要內(nèi)容有哪些？
負(fù)責(zé)人：該司法解釋主要圍繞上述我們認(rèn)為在涉外民事關(guān)系法律適用法實施過程中存在的主要問題進(jìn)行了規(guī)定，共21條。具體包括：如何界定“涉外民事關(guān)系”；涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力；涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律中沖突規(guī)范的關(guān)系的處理；當(dāng)事人選擇適用法律的時間節(jié)點、方式、范圍；如何界定我國法律中的“強(qiáng)制性規(guī)定”；法律規(guī)避行為的后果；先決問題的法律適用；不同涉外民事關(guān)系區(qū)分適用法律；涉外仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定；如何界定自然人的“經(jīng)常居所地”、法人的“登記地”；如何界定“不能查明外國法律”、如何確定外國法律的內(nèi)容及涵義；涉港、澳案件參照適用本司法解釋；本司法解釋的溯及力等等。
涉外民事關(guān)系
記者：剛才您談到“涉外民事關(guān)系”的界定至關(guān)重要，那么司法解釋是如何界定“涉外民事關(guān)系”的呢？
負(fù)責(zé)人：在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議全國人大常委會法工委對如何界定“涉外民事關(guān)系”做出規(guī)定，法工委認(rèn)為可以通過司法解釋在司法實踐中解決該問題，無需通過立法予以規(guī)范，且其他國家和地區(qū)的立法例均無此規(guī)定。因而，涉外民事關(guān)系法律適用法沒有對如何界定“涉外民事關(guān)系”做出規(guī)定。
既往的司法實踐中，我們一直根據(jù)法（辦）發(fā)[1988]6號最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則司法解釋）第178條的規(guī)定認(rèn)定“涉外民事關(guān)系”。該條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系�！贝送�，法發(fā)〔1992〕22號最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民事訴訟法司法解釋）第304條從程序法的角度對如何認(rèn)定“涉外民事案件”做出了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件�！�
可見，民法通則司法解釋與民事訴訟法司法解釋對“涉外因素”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)保持了一致，即從民事法律關(guān)系的主體、客體、法律事實三要素考查，只要其中一個要素涉外，即屬“涉外民事關(guān)系”或“涉外民事案件”。
我們認(rèn)為，從民事法律關(guān)系構(gòu)成的三要素角度確定“涉外民事關(guān)系”是合理的。司法實踐中存在的僅僅從民事法律關(guān)系的主體考察案件是否具有涉外因素，是對上述司法解釋的誤解。
然而，結(jié)合當(dāng)前的司法實踐，本司法解釋第一條對如何界定“涉外民事關(guān)系”進(jìn)行了重新規(guī)定，對上述民法通則司法解釋的內(nèi)容在以下方面進(jìn)行了完善：
1．涉外民事關(guān)系法律適用法的一個亮點就是將“經(jīng)常居所地”規(guī)定為民事法律關(guān)系主體的重要連結(jié)點，不再僅僅強(qiáng)調(diào)“國籍”這一連結(jié)點。因此，有必要在主體方面增加“當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外”的規(guī)定。
2．對于外國人，應(yīng)當(dāng)包括外國的自然人、法人及其他組織，表述上以“外國公民、外國法人或者其他組織”更為貼切。
3．將“外國”這一表述變更為“中華人民共和國領(lǐng)域外”更為合理。
4．需要規(guī)定一個兜底式條款，以囊括實踐中可能存在的其他應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的情形。
此外，對于是否應(yīng)當(dāng)將外國國家和國際組織列入，在司法解釋制定過程中曾引起爭論。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將外國國家和國際組織列為涉外民事關(guān)系主體。然而，我們認(rèn)為，目前的司法實踐中的確有國際組織作為民事案件主體的情形，也有將外國國家列為被告的情形，但這不可避免地會涉及管轄豁免問題的討論，只有在國際組織或者外國國家明確表示放棄民事案件管轄豁免權(quán)的情況下我國法院才能對其行使管轄權(quán)。盡管正在研究制定的國家豁免法傾向于轉(zhuǎn)向“相對豁免”，我國在實踐中一直主張“絕對豁免”，而非“相對豁免”，在本司法解釋中明確將外國國家、國際組織列入，有可能被誤認(rèn)為我國法院已經(jīng)采取了相對豁免的立場，故雖有將“外國國家或者國際組織”列入的建議，但我們未予采納。
溯及力
記者：涉外民事關(guān)系法律適用法不是實體法，也不是程序法，司法實踐中如何把握該法的溯及力問題呢？
負(fù)責(zé)人：的確，涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力問題是一個比較特殊的問題，因為該法本身不是實體法，也不是程序法，因此，實體法不溯及既往的法律適用原則以及程序法相對溯及既往的法律適用原則不能簡單地適用于涉外民事關(guān)系法律適用法。
然而，我們認(rèn)為，由于該法系沖突規(guī)范，其適用最終導(dǎo)致影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法的適用，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實體法的溯及力原則確定該法的溯及力，以不溯及既往為該法的適用原則，這樣才能保證當(dāng)事人對其行為有合理預(yù)期。本司法解釋第二條即對此做出了明確規(guī)定。
事實上，在最高人民法院法發(fā)〔2010〕52號《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉的通知》第三條中已對此做出規(guī)定，由于《通知》的內(nèi)容不宜作為裁判依據(jù)，因此，有必要在本司法解釋中重申。
沖突規(guī)范
記者：您剛才談到涉外民事關(guān)系法律適用法與我國其他法律中的沖突規(guī)范的相互關(guān)系，本司法解釋是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：涉外民事關(guān)系法律適用法出臺前，我國的沖突規(guī)范散見于《中華人民共和國民法通則》第八章、《中華人民共和國合同法》第一百二十六條、《中華人民共和國票據(jù)法》第五章、《中華人民共和國海商法》第十四章、《中華人民共和國民用航空法》第十四章、《中華人民共和國繼承法》第三十六條等法律條文中。
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議全國人大常委會法工委統(tǒng)合分散在上述各法律中的沖突規(guī)范，規(guī)定一部“大而全”的沖突法法典。然而限于實際情況，法工委沒有采納該建議，而是在并不廢止其他法律中的沖突規(guī)范的前提下，新出臺了這部涉外民事關(guān)系法律適用法。司法實踐中勢必導(dǎo)致該法與其他法律之間的相互適用關(guān)系問題的產(chǎn)生。雖然涉外民事關(guān)系法律適用法第二條和第五十一條對此做出了原則性規(guī)定，然而，很多法官認(rèn)為僅根據(jù)該兩條規(guī)定仍很難厘清新法與舊法之間的適用關(guān)系。
事實上，涉外民事關(guān)系法律適用法第二條的立法技術(shù)類似于《中華人民共和國公司法》第二百一十八條；涉外民事關(guān)系法律適用法第五十一條的立法技術(shù)類似于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十八條�！吨腥A人民共和國立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定�！痹摋l確立了同級法律規(guī)范下，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用基本原則。結(jié)合該原則，本司法解釋第三條分兩款明確規(guī)定了涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律中的沖突規(guī)范的適用關(guān)系。具體理解如下：
1．涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對同一涉外民事關(guān)系的法律適用問題規(guī)定一致的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。
2．涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對同一涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定不一致的，要看其他法律的規(guī)定是否屬于“特別規(guī)定”，否則仍應(yīng)當(dāng)適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。法工委基于我國目前商事領(lǐng)域的法律眾多、情況十分復(fù)雜的情況，認(rèn)為商事領(lǐng)域的法律適用問題還是在單行法中規(guī)定為宜，因而沒有將票據(jù)法、海商法、民用航空法的有關(guān)具體規(guī)定納入；此外，涉外民事關(guān)系法律適用法雖然專章規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，但其他法律中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)有若干特別規(guī)定。因此，票據(jù)法、海商法、民用航空法等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于涉外民事關(guān)系法律適用法適用。
3．涉外民事關(guān)系法律適用法有規(guī)定而其他法律沒有規(guī)定的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。
4．涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。
國際條約和國際慣例
記者：涉外民事關(guān)系法律適用法沒有對國際條約的適用和國際慣例的適用做出規(guī)定，司法實踐中如何處理國際條約和國際慣例的適用問題呢？
負(fù)責(zé)人：《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條、《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條均曾對國際條約、國際慣例的適用分兩款做出規(guī)定，內(nèi)容相似。例如：《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！钡谌钜�(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例�！�
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界亦曾建議法工委對國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定，但由于立法技術(shù)問題，特別是國際條約適用的復(fù)雜性，法工委沒有在涉外民事關(guān)系法律適用法中對國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定。我們認(rèn)為，司法實踐中涉及國際條約、國際慣例的適用時，仍應(yīng)當(dāng)將上述《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條等的相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)。綜上，司法解釋第四條、第五條分別對適用國際條約和國際慣例的法律依據(jù)做出了指引。
需要特別指出的是，由于國際上普遍承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則和各國獨立保護(hù)原則，我國對WTO項下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定的是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而不是完全統(tǒng)一的具體規(guī)則，因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實踐中，在國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。鑒于此，司法解釋第四條增加了“但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外”的規(guī)定。
選擇適用法律的范圍
記者：司法解釋對當(dāng)事人選擇適用法律的范圍、時間點、方式等細(xì)節(jié)問題做了哪些規(guī)定呢？
負(fù)責(zé)人：涉外民事關(guān)系法律適用法第三條是關(guān)于“當(dāng)事人意思自治”的規(guī)定，其源于“契約自由”原則。涉外民事關(guān)系法律適用法將這一原本僅僅作為涉外合同爭議適用法律的一項基本原則擴(kuò)展到適用于涉外民事關(guān)系的諸多領(lǐng)域，是一大亮點。然而，涉外民事關(guān)系法律適用法第三條屬于“宣示性”條款，其強(qiáng)調(diào)只有我國法律明確規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用法律的，當(dāng)事人才可以對系爭涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律做出選擇。否則，當(dāng)事人的選法行為無效，人民法院則不應(yīng)予以支持。本司法解釋第六條即對此做出明確闡釋。
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條并沒有對當(dāng)事人選擇適用法律的范圍做出特別規(guī)定。司法實踐中，有誤解認(rèn)為當(dāng)事人選擇適用的法律應(yīng)當(dāng)與系爭的涉外民事關(guān)系“有實際聯(lián)系”，否則其選法行為無效。因此，有必要在本司法解釋中予以澄清。司法解釋第七條即規(guī)定：“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。”
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條沒有對當(dāng)事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的時間點做出規(guī)定。在本司法解釋稿討論過程中，多數(shù)法官認(rèn)為，將當(dāng)事人的選法時間截止到“一審法庭辯論終結(jié)前”是合理的。因此，本司法解釋第八條第一款對當(dāng)事人選擇適用法律的時間點明確規(guī)定為“一審法庭辯論終結(jié)前”。該規(guī)定與法釋〔2007〕14號最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱涉外合同法律適用司法解釋）第四條第一款的相關(guān)規(guī)定是一致的。
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條對當(dāng)事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的方式做出了原則性規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)以“明示”的方式。然而，司法實踐中存在一種特殊情況，即當(dāng)事人并沒有以書面或者口頭等明確的方式對適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當(dāng)事人均援引相同國家的法律且均未對法律適用問題提出異議，在這種情況下，我國法院一般會認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律做出了選擇，即適用該法做出裁判。本司法解釋第八條第二款對此做出了明確規(guī)定。該規(guī)定與上述涉外合同法律適用司法解釋第四條第二款的相關(guān)規(guī)定也是一致的。
對我國尚未生效的國際條約
記者：海事海商審判實踐中，有案件當(dāng)事人在提單中載明適用《1924年統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》（即《海牙規(guī)則》）、《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（即《漢堡規(guī)則》）等國際條約的相關(guān)內(nèi)容，而我國并未加入這些國際條約，人民法院如何對待這種情形呢？司法解釋稿討論過程中曾對此有深入討論，司法解釋最終是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第九條對此做出了規(guī)定。司法實踐中當(dāng)事人在合同等法律文件中援引對我國尚未生效的國際條約，人民法院一般會尊重當(dāng)事人的選擇，且同時認(rèn)為，既然是對我國尚未生效的國際條約，該條約對我國沒有拘束力，不能將其作為裁判的法律依據(jù)，即我國法院不能將其作為國際條約予以適用。
然而，怎樣看待這種情形更合理呢？司法解釋稿討論過程中確有不同認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為，這種情形可以作為當(dāng)事人約定適用“外國法律”的情形對待。第二種觀點認(rèn)為，可以把這類國際條約視為國際慣例。第三種觀點認(rèn)為，把這類國際條約認(rèn)為構(gòu)成當(dāng)事人之間合同的組成部分，據(jù)以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，更為合理，這樣也可以解決如何對待當(dāng)事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)則等產(chǎn)生的問題。同時，由于國際條約的復(fù)雜性，也不能將條約內(nèi)容簡單地等同于當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容。對我國生效的國際條約，我國往往會通過聲明保留排除對我國可能會產(chǎn)生不利影響的條款的適用，而對我國尚未生效的國際條約，很有可能存在這方面的問題，在我們不將該國際條約作為“外國法”對待的情況下，可以排除外國法適用的公共秩序保留條款不能發(fā)生作用，因此，還應(yīng)當(dāng)增加對違反我國社會公共利益的情形的限制性規(guī)定。司法解釋最終采納了第三種觀點。
強(qiáng)制性規(guī)定
記者：司法解釋對司法實踐中合理把握我國法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十條對此做出了明確規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用法第四條首次明確規(guī)定我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)予直接適用，這是涉外民事關(guān)系法律適用法的一大亮點。
強(qiáng)制性法律，一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而予以直接適用的法律。強(qiáng)制性法律一定包含了本國社會公共利益的考量。近年來，越來越多的國家規(guī)定某些涉外民商事法律關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)。例如，反壟斷法、外匯管制法、外貿(mào)管制法、價格法、社會保障法、消費者權(quán)益保護(hù)法等，一般旨在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序或?qū)δ愁惱孢M(jìn)行特殊保護(hù)，這些領(lǐng)域的法律對涉外民事關(guān)系有重大影響。司法解釋第十條結(jié)合上述情況，除對何為我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了一般性描述外，還以不完全列舉的方式解決可操作性問題，列舉排序是根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行的。
必須強(qiáng)調(diào)的是，這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”，與我國合同法上的所謂效力性或管理性強(qiáng)制性規(guī)定不同，一定是適用于涉外民事關(guān)系的那類強(qiáng)制性規(guī)定，對此要從立法目的上考察�！皬�(qiáng)制性規(guī)定”的直接適用，與公共秩序保留條款一樣，都是能夠達(dá)到排除外國法適用目的的一項制度，因此，對于“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、謹(jǐn)慎，如果濫用，將會大大折損國際私法的積極作用，甚至帶來消極后果。
經(jīng)常居所地
記者：如您所講，“經(jīng)常居所地”是涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的一個重要連結(jié)點，該法明確規(guī)定法人的經(jīng)常居所地為其主營業(yè)地，但沒有明確解釋自然人的經(jīng)常居所地，司法解釋對自然人的經(jīng)常居所地是如何規(guī)定的呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十五條對如何認(rèn)定自然人的“經(jīng)常居所地”做出了規(guī)定�！敖�(jīng)常居所地”類似于有關(guān)國際條約中規(guī)定的“慣常居所地”。國際條約中將“慣常居所地”作為重要連結(jié)點，是為了彌合各國確定屬人法的國籍原則和住所原則之間的分歧，是國際私法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物。如何確定“慣常居所地”往往被認(rèn)為是一個事實問題，因此，國際條約并沒有對認(rèn)定“慣常居所地”的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。其他國家的立法例中也很少有關(guān)于如何界定“經(jīng)常居所地”的規(guī)定，德國法與瑞士法中對此僅有抽象規(guī)定，均強(qiáng)調(diào)其應(yīng)當(dāng)是“生活中心”。
我國民法通則司法解釋第九條第一款規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外�！泵袷略V訟法司法解釋第五條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外�！蔽覀冋J(rèn)為，可以借鑒上述司法解釋中關(guān)于自然人“經(jīng)常居住地”的規(guī)定，并參考德國法與瑞士法強(qiáng)調(diào)的“生活中心”這一要素，明確何為自然人的“經(jīng)常居所地”。同時，我們認(rèn)為，將“連續(xù)居住一年以上”的時間起算點規(guī)定為“涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時”較為合理。一般而言，經(jīng)常居所地將會與住所地重合。在國外就醫(yī)治療、被勞務(wù)派遣在國外務(wù)工、因公務(wù)在國外工作、培訓(xùn)學(xué)習(xí)等都不應(yīng)屬于在國外經(jīng)常居住，因此，司法解釋針對這種情形規(guī)定了“但書”。
外國法律之不能查明
記者：外國法律查明一直是制約涉外民商事審判效率的“瓶頸”問題。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第二款的規(guī)定，不能查明外國法律的，則適用我國法律。司法解釋對如何認(rèn)定“不能查明外國法律”做出了怎樣的規(guī)定呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十七條對此做出了規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款首先明確了人民法院負(fù)有查明外國法的義務(wù)，其次規(guī)定“當(dāng)事人選擇適用外國法律的”情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供該外國法。因此，司法解釋第十七條分兩款對“不能查明外國法律”的情形做出了規(guī)定。
民法通則司法解釋第一百九十三條第一款規(guī)定了人民法院查明外國法的五種途徑，包括：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。該司法解釋本意并不要求人民法院窮盡上述途徑均未果的情況下，才能認(rèn)定不能查明外國法律，但實踐中多有誤解，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)窮盡上述各種途徑。因此，本司法解釋第十七條第一款僅對司法實踐中常用的查明外國法的途徑，包括由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等，進(jìn)行了列舉，并明確規(guī)定在經(jīng)這些合理途徑“仍不能獲得外國法律的”，可以認(rèn)定為“不能查明外國法律”。
在當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人指定一個合理期限，如果當(dāng)事人在該合理期限內(nèi)，無正當(dāng)理由不予提供外國法律或者不能提供外國法律的，人民法院即可以認(rèn)定為“不能查明外國法律”。本司法解釋第十七條第二款即對此做出了規(guī)定。
外國法之理解適用
記者：我國法院的法官并不熟悉外國法律，特別是判例法傳統(tǒng)國家的法律，更為復(fù)雜。司法實踐中如何確定外國法的內(nèi)容、如何正確理解該外國法呢？
負(fù)責(zé)人：司法解釋第十八條對此做出了明確規(guī)定。對于外國法的內(nèi)容如何確定及正確理解，同樣是司法實踐中存在的疑難問題。我們認(rèn)為，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，無論是當(dāng)事人提供的，還是人民法院依職權(quán)獲得的，人民法院均應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人無異議的，人民法院即應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的共同理解確定外國法的內(nèi)容及其理解與適用；如果當(dāng)事人有異議的，則應(yīng)當(dāng)由人民法院最終確定外國法的內(nèi)容及如何理解和適用該外國法。
涉港澳臺案件法律適用問題
記者：司法實踐中，涉港、澳、臺案件的法律適用問題如何解決呢？
負(fù)責(zé)人：我國法律沒有對涉港、澳、臺民事關(guān)系的法律適用問題做出過規(guī)定。在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議法工委對我國區(qū)際私法沖突的問題做出規(guī)定，但基于各種因素的考量，涉外民事關(guān)系法律適用法最終沒有對涉港、澳、臺民事關(guān)系的法律適用問題做出任何規(guī)定。司法實踐中，對于涉港、澳、臺案件的審理，雖然我們一直比照涉外案件處理，但仍需要通過在司法解釋中做出原則性規(guī)定，為法官處理涉港、澳、臺民事關(guān)系的法律適用問題提供可供援引的依據(jù)。根據(jù)我院的部署，涉臺案件單獨制定司法解釋，已由法釋〔2010〕19號最高人民法院《關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》做出了相應(yīng)規(guī)定。本司法解釋第十九條則規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定。”