一、相關(guān)“宅基地買賣”案件
所謂“宅基地買賣”案件是指出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，請求法院確認(rèn)房屋買賣合同無效。這類案件的實(shí)質(zhì)，是城市郊區(qū)的農(nóng)村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農(nóng)戶建房，以低于商品房的價(jià)格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產(chǎn)市場價(jià)格猛漲，出賣人反悔，以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，訴請法院確認(rèn)房屋買賣合同無效。開始相當(dāng)數(shù)量的法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認(rèn)定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。后來許多法官注意到這樣判決不公正。因?yàn)橘彿咳送浅鞘械褪杖腚A層，幾年前按照市場價(jià)格購買了房屋，已經(jīng)交房、付款，居住了好多年。原購房時(shí)一千多塊錢一平方米，現(xiàn)在房價(jià)漲到三、四千元一平方米，法院判決退房、退款對(duì)買受人非常不利，使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與合同法誠信原則相違背。于是改變裁判方案，判決認(rèn)定買賣合同有效。
認(rèn)定買賣合同有效，有沒有理由？當(dāng)然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。二是通過解釋當(dāng)事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權(quán)問題”，不是宅基地買賣合同，當(dāng)然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。于是判決認(rèn)定這類房屋買賣合同有效，避免產(chǎn)生不公正的結(jié)果。退一步說，即使認(rèn)定合同無效，也還可以通過適用合同法關(guān)于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯(cuò)的出賣人承擔(dān)買受人遭受的損失，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正（北京法院判決）。因?yàn)榉ㄔ号袥Q確認(rèn)買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當(dāng)利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會(huì)效果當(dāng)然是不好的�，F(xiàn)在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護(hù)房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當(dāng)利益的僥幸心理，維護(hù)了當(dāng)事人之間的公平正義，維護(hù)了法律秩序，得到好的社會(huì)效果。
二、第三人自愿承諾替?zhèn)鶆?wù)人還債
（一）合同雙方約定由第三人履行
合同法第65條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。按照本條：雙方約定由第三人履行，如第三人實(shí)際履行，則債務(wù)人免責(zé)；第三人不履行，則債務(wù)人不免責(zé)。（舉例：趙薇案，電影學(xué)院與制片人訂立合同，約定趙薇演出。趙薇未去演出，判決電影學(xué)院對(duì)制片人承擔(dān)責(zé)任）
（二）債務(wù)承擔(dān)：第三人取代原債務(wù)人成為新債務(wù)人
合同法第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。按照本條，債務(wù)承擔(dān)，須經(jīng)債權(quán)人同意，該第三人代替原債務(wù)人成為新債務(wù)人，原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如新債務(wù)人（第三人）不履行債務(wù)，與原債務(wù)人無關(guān)。（舉例：乙欠甲債務(wù)，乙、丙、甲三方達(dá)成協(xié)議，約定由丙承擔(dān)乙對(duì)甲的全部債務(wù)；后丙未履行，甲起訴乙，法院判決駁回甲請求）。
（三）債務(wù)加入：第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)
最高人民法院公報(bào)2012年第5期（總第187期）第7頁，廣東達(dá)寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團(tuán)有限公司、廣東中岱電訊產(chǎn)業(yè)有限公司、廣州市中珊實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合作糾紛案。裁判摘要：“合同外的第三人向合同中的債權(quán)人承諾承擔(dān)債務(wù)人義務(wù)的，如果沒有充分的證據(jù)證明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給該第三人或者債務(wù)人退出合同關(guān)系，不宜輕易認(rèn)定構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，一般應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。第三人向債權(quán)人表明債務(wù)加入的意思后，即使債權(quán)人未明確表示同意，但只要其未明確表示反對(duì)或未以行為表示反對(duì)，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入成立，債權(quán)人可以依照債務(wù)加入關(guān)系向該第三人主張權(quán)利�！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書【2010】民提字第153號(hào)）
第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)，稱為債務(wù)加入。第三人自愿加入，未經(jīng)債權(quán)人同意，不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)（第84條），原債務(wù)人的債務(wù)并不免除，而由自愿加入的第三人與原債務(wù)人，成為共同連帶債務(wù)人。順便提到，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，共同連帶債務(wù)人制度，亦可以用于擔(dān)保目的，借款合同的擔(dān)保人，不以保證人名義與債權(quán)人訂立保證合同，而是作為債務(wù)人與借款人成為共同連帶債務(wù)人，以規(guī)避保證人的抗辯權(quán)。該第三人實(shí)際履行，原債務(wù)人免責(zé)，第三人不履行，債務(wù)人不免責(zé)。債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴該第三人履行債務(wù)，也有權(quán)單獨(dú)起訴原債務(wù)人履行債務(wù)，還可以將該第三人和原債務(wù)人作為共同被告。在起訴該第三人不能得到清償或者清償不足之后，還可以再起訴原債務(wù)人。因訴訟時(shí)效起算時(shí)點(diǎn)不同，債權(quán)人先起訴該第三人未獲得清償，再起訴原債務(wù)人時(shí)債務(wù)人可能因訴訟時(shí)效經(jīng)過而免責(zé)。
（四）第三人履行后可否向債務(wù)人追償
第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)，如經(jīng)原債務(wù)人委托（同意），其履行債務(wù)后當(dāng)然可以向原債務(wù)人追償。未經(jīng)原債務(wù)人委托（同意），該第三人向債權(quán)人履行后，可否向原債務(wù)人追償？存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為，第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)純屬于一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人當(dāng)然沒有向其返還的義務(wù)。因?yàn)槲唇?jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人就可以拒絕償還，因而獲得不當(dāng)利益并使他人遭受不應(yīng)有的損害，將意思自治原則絕對(duì)化，并且違背民法誠實(shí)信用原則。應(yīng)當(dāng)肯定認(rèn)為第三人有權(quán)向原債務(wù)人追償?shù)牡诙N意見，是符合法律精神的正確的意見。問題是，第三人行使追償權(quán)的法律根據(jù)？
第三人行使追償權(quán)的法律根據(jù)如下：
其一，第三人未經(jīng)債務(wù)人同意替?zhèn)鶆?wù)人還債，構(gòu)成無因管理，第三人可以依據(jù)民法通則第93條關(guān)于無因管理的規(guī)定，要求債務(wù)人償還；
其二，第三人未經(jīng)債務(wù)人同意替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的債權(quán)并不因第三人的履行而消滅，但債權(quán)人不能再向債務(wù)人請求履行，而應(yīng)將對(duì)原債務(wù)人的債權(quán)讓與該第三人。換言之，第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)后，當(dāng)然取代原債權(quán)人的地位、有權(quán)行使原債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)；
其三，第三人自愿承諾替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，如前所述，構(gòu)成債務(wù)加入，加入債務(wù)之該第三人與原債務(wù)人成為共同連帶債務(wù)人。根據(jù)民法通則第87條后段關(guān)于連帶債務(wù)人的規(guī)定，第三人向債權(quán)人履行全部債務(wù)后，有權(quán)要求原債務(wù)人向自己清償；
其四，第三人未經(jīng)債務(wù)人同意替?zhèn)鶆?wù)人還債，其結(jié)果無異于債務(wù)人無法律上的根據(jù)而獲得不當(dāng)利益，因此第三人可以依據(jù)民法通則第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求債務(wù)人償還。
以上四項(xiàng)法律根據(jù)，可任選其一，作為第三人對(duì)原債務(wù)人行使追償權(quán)的根據(jù)。
三、關(guān)于合同解除
有三種合同解除方式。其一，協(xié)議解除合同�！逗贤ā�93條1款：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同�！逼涠�，約定解除權(quán)�！逗贤ā�93條2款：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同�！逼淙�，法定解除權(quán)�！逗贤ā返�94條做出了規(guī)定。
根據(jù)合同法第96條規(guī)定：當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方�！昂贤酝ㄖ竭_(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”依此規(guī)定，解除權(quán)（約定、法定）之行使，采通知（意思通知）方式，不采訴訟方式，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生合同解除的效力。對(duì)方不同意解除，可以向人民法院提起確認(rèn)之訴（確認(rèn)解除的效力），法院審查是否有解除權(quán)及行使方式。如果審查結(jié)果是肯定的，即判決確認(rèn)合同自通知到達(dá)之時(shí)已經(jīng)解除。反之，則判決認(rèn)定合同并未解除。依規(guī)定通知到達(dá)發(fā)生合同解除的效力，但因?qū)Ψ揭婪ㄌ崞鸫_認(rèn)之訴，屬于雙方對(duì)于合同是否解除發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自法院受理案件之時(shí)起，至法院作出判決，這段期間，合同處于是否解除未定狀態(tài)。一旦判決確認(rèn)已解除，其解除溯及于通知到達(dá)之時(shí)；判決未解除，則自始不發(fā)生解除的效力。
關(guān)于解除權(quán)行使方式，規(guī)定通知方式，并不是不可以采訴訟方式。未履行，采通知方式有利；已履行須解決返還、賠償問題，則采訴訟方式有利。解除權(quán)人采取起訴方式行使解除權(quán)，對(duì)方收到起訴狀副本未表示異議，則法庭應(yīng)認(rèn)定起訴狀副本送達(dá)，發(fā)生解除的效力，這種情形法庭僅依據(jù)第97條就恢復(fù)原狀及損害賠償作出判決；對(duì)方表示異議的，經(jīng)審查原告有解除權(quán)，則判決解除合同并依第97條判決恢復(fù)原狀及賠償損失。關(guān)于解除權(quán)的期限，第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅�！币罁�(jù)本條，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以約定解除權(quán)行使期限（1款），如無約定期限，則對(duì)方可以向解除權(quán)人發(fā)催告通知，經(jīng)催告后在一個(gè)“合理期限”內(nèi)仍不行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅（2款）。顯而易見，這是頗具書呆子氣的法律設(shè)計(jì)，實(shí)際生活中對(duì)方當(dāng)事人向解除權(quán)人發(fā)催告的可能性不大至少是較少，因?qū)Ψ經(jīng)]有催告，解除權(quán)人的解除權(quán)就將長期存在。這就會(huì)發(fā)生經(jīng)過相當(dāng)長的時(shí)間之后，是否許可行使解除權(quán)的問題？
權(quán)利失效規(guī)則。《人民司法》2011年12期第33－37頁，刊登2010青民二商終字562號(hào)民事判決書。裁判要旨：“合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ降倪t延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除權(quán)。在不具約定或法定除斥期間時(shí)，當(dāng)相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)時(shí)，則根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，不得再行使解除權(quán)�！币粚�2009嶗民二商初字415號(hào)民事判決書：“事隔5年，令被告以及第三人產(chǎn)生了合理信賴，認(rèn)為原告已不行使該解除權(quán)。現(xiàn)原告起訴主張解除合同，返還股權(quán)，有違誠實(shí)信用原則。”青島中院二審維持原判。
問題是：解除合同的條件成就發(fā)生（約定或法定）解除權(quán)后，如果解除權(quán)人不及時(shí)行使解除權(quán)，仍然接受對(duì)方繼續(xù)履行的，是否應(yīng)當(dāng)視為解除權(quán)人放棄解除權(quán)？
我的意見：應(yīng)當(dāng)視為解除權(quán)人放棄解除權(quán)。理由：依上述權(quán)利失效之判例規(guī)則，解除權(quán)人經(jīng)過相當(dāng)?shù)钠陂g不行使解除權(quán)，尚可使相對(duì)人產(chǎn)生解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)的合理信賴，則解除權(quán)人仍然接受對(duì)方繼續(xù)履約的事實(shí)行為，更足以使相對(duì)人產(chǎn)生其不欲再行使解除權(quán)的合理信賴。
關(guān)于對(duì)方異議的期限：合同法第96條第1款未規(guī)定對(duì)方異議的時(shí)間限制。合同法解釋二第24條：“如果當(dāng)事人預(yù)先約定了異議期間，在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同的通知到達(dá)之日起3個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持�！贝隧�(xiàng)解釋，創(chuàng)設(shè)3個(gè)月異議期間，補(bǔ)充了第96條的法律漏洞。
關(guān)于解除的效果�！逗贤ā返�97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！睙o論判決解除合同或者確認(rèn)合同已經(jīng)解除，均應(yīng)一并判決恢復(fù)原狀（退貨退款）和損失賠償，不能死摳條文，不得要求反訴或另訴。問題：合同解除的損失賠償，可否適用約定的違約金條款？我的意見：合同法嚴(yán)格區(qū)分違約責(zé)任的損害賠償，與合同解除的損害賠償。前者賠償履行利益，后者賠償信賴?yán)妫C(jī)會(huì)損失）。違約金屬于違約損害賠償額之預(yù)定，屬于違約損害賠償。合同違約金條款不屬于合同法第57條所謂“獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款”（僅指仲裁條款）。應(yīng)當(dāng)肯定，違約金條款因合同解除而當(dāng)然喪失效力。
最高人民法院公報(bào)2010年卷第355－363頁：廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案。最高人民法院民事判決書（2009）民一終字第23號(hào)。裁判摘要：《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美�、賠償損失等形式的民事責(zé)任。問題：合同解除的損失賠償，須由當(dāng)事人主張損失、證明損失。但是否可以考慮：（1）如果經(jīng)解釋認(rèn)為，原合同當(dāng)事人有在合同不能履行、無效等情形均應(yīng)支付一定金額的違約金的意思，則可將約定違約金作為合同解除的損失賠償額？（2）合同解除的損失難于計(jì)算情形，是否可以將約定違約金作為計(jì)算合同解除的損失賠償?shù)膮⒖�？我的意見是：區(qū)分違約責(zé)任賠償可得利益，與合同解除賠償機(jī)會(huì)損失（實(shí)際損失），在商事合同有重要意義（如獨(dú)立經(jīng)銷合同），在一般民事合同如住房買賣合同并沒有實(shí)質(zhì)差別。有鑒于此，審理商事合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別違約損害賠償與合同解除的損失賠償，而對(duì)于一般民事合同，區(qū)分違約的損害賠償與合同解除的損失賠償，并不那么重要，將合同約定的違約金條款作為計(jì)算合同解除的損失賠償額的參考，并無不妥。但此與認(rèn)為合同解除后原違約金條款仍然有效，可以適用約定違約金，是不同的。
四、買賣合同解釋第2條：預(yù)約合同
（一）預(yù)約合同解釋的意義
鑒于合同法未規(guī)定預(yù)約，我國實(shí)際生活中的預(yù)約的法律地位不明，裁判實(shí)踐中發(fā)生應(yīng)否認(rèn)可預(yù)約有效的問題。最高人民法院于2012年5月10日發(fā)布《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7號(hào)）其中第2條，創(chuàng)設(shè)關(guān)于買賣合同預(yù)約的解釋規(guī)則，為裁判實(shí)踐中，判斷什么是買賣合同預(yù)約及認(rèn)定買賣合同預(yù)約的效力，提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)了合同法的立法漏洞。
（二）什么是預(yù)約？
民法上的合同（契約），有預(yù)約與本約之分，兩者異其性質(zhì)與效力。訂立本約的目的，是要通過本約的履行，以滿足雙方當(dāng)事人各自的生活目的。而訂立預(yù)約的目的，是為了在一定期間內(nèi)訂立本約。
在民法發(fā)展史上看，之所以在買賣合同本約之外需要訂立買賣預(yù)約，是因?yàn)樵缙诘馁I賣合同屬于要物合同，須以標(biāo)的物的交付作為合同成立條件，不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設(shè)當(dāng)事人雙方約定將來某個(gè)時(shí)間交貨、付款，這樣的約定將不具有法律拘束力。因此發(fā)明了買賣預(yù)約，即在將來某個(gè)時(shí)間訂立買賣合同的合同。但隨著社會(huì)的發(fā)展和法律的進(jìn)步，合同形式自由的觀念逐漸得到承認(rèn)，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同過渡，至合同自由原則確立后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當(dāng)事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。將來買賣的合意，不再是所謂買賣預(yù)約，而是買賣合同自身。完全沒有必要像早期那樣，先訂立買賣預(yù)約，然后再根據(jù)預(yù)約訂立買賣本約。［1］
從近現(xiàn)代社會(huì)生活實(shí)踐看，絕大多數(shù)情形，當(dāng)事人都是直接訂立買賣本約，通過履行買賣本約，實(shí)現(xiàn)各自的目的。先訂立預(yù)約，再通過履行預(yù)約而訂立本約，最終通過履行本約以實(shí)現(xiàn)目的，屬于特殊情形：例如買賣合同標(biāo)的物尚未處于可以立即交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的狀態(tài)，履行本約的某種條件尚未具備，履行本約的時(shí)間尚未到來。但是，即便是特殊情形，也不是非先訂立預(yù)約不可，可以訂立附生效條件或者附始期的本約，而無須訂立預(yù)約。
有鑒于此，近現(xiàn)代民法規(guī)定預(yù)約的立法例很少（法民、瑞債、日民），而多數(shù)民法典均不規(guī)定預(yù)約。民法典未規(guī)定預(yù)約，不等于裁判實(shí)務(wù)中不承認(rèn)預(yù)約，自不待言。
值得注意的是，就規(guī)定預(yù)約的立法例而言，法民第1589條［2］、日民第556條［3］僅規(guī)定買賣預(yù)約，瑞債第22條［4］規(guī)定“預(yù)約合同”，而不限于買賣；日民第556條明定為“買賣單方預(yù)約”，法民第1589條雖稱“買賣預(yù)約”，亦應(yīng)屬于“單方預(yù)約”［5］；瑞債第22條規(guī)定的“預(yù)約合同”屬于雙方當(dāng)事人就將來訂立合同達(dá)成的合意，可以稱為“雙方預(yù)約”，而非所謂“單方預(yù)約”。
由上可知，預(yù)約有單方預(yù)約與雙方預(yù)約之別。在單方預(yù)約，僅一方享有預(yù)約權(quán)，有預(yù)約權(quán)一方一經(jīng)表示訂立買賣合同本約的意思，相對(duì)方必須對(duì)此承諾而成立買賣合同本約。［6］在雙方預(yù)約，雙方均有要求對(duì)方履行訂立買賣合同本約義務(wù)的權(quán)利，亦均負(fù)有應(yīng)對(duì)方的要求訂立買賣合同本約的義務(wù)。單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于片務(wù)預(yù)約；雙方預(yù)約，當(dāng)事人雙方均負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于雙務(wù)預(yù)約。［7］
（三）最高法院對(duì)預(yù)約合同的解釋
解釋第二條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。”
依據(jù)本條解釋，雙方當(dāng)事人約定在將來訂立買賣合同（本約）的協(xié)議，稱為“預(yù)約合同”。預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人，均負(fù)有在約定期間訂立買賣合同（本約）的義務(wù)，性質(zhì)上屬于雙方預(yù)約、雙務(wù)預(yù)約。顯而易見，本條關(guān)于“預(yù)約合同”的解釋，不同于法民、日民之所謂“買賣單方預(yù)約”。
依據(jù)本條解釋，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，是請求對(duì)方履行訂立買賣合同（本約）的義務(wù)，而非請求對(duì)方履行交貨或者付款的義務(wù)。預(yù)約合同，通常約定所要訂立買賣合同（本約）的標(biāo)的物及價(jià)金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以作為將來訂立買賣合同的依據(jù)。簡而言之，買賣預(yù)約，是雙方“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同”的合同。
（四）如何區(qū)分買賣預(yù)約與買賣本約
（1）判斷標(biāo)準(zhǔn)之一：是否須另外訂立買賣合同？
當(dāng)事人所訂立的合同，究竟是買賣合同，抑或是買賣預(yù)約？應(yīng)依當(dāng)事人的意思決定。如果當(dāng)事人的意思不明，則應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容決定。如買賣合同全部要素均已達(dá)成合意，據(jù)此雙方均可履行各自義務(wù)，實(shí)現(xiàn)締約目的（一方獲得標(biāo)的物所有權(quán)、他方獲得價(jià)金），而無須另外訂立合同，即應(yīng)認(rèn)定為本約（買賣合同）。反之，必須另行訂立合同，才能實(shí)現(xiàn)各自的締約目的，則應(yīng)屬于預(yù)約。無須另外訂立合同，為本約；反之，為預(yù)約。（1976年臺(tái)上字第1178號(hào)判決）
（2）判斷標(biāo)準(zhǔn)之二：交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生？
預(yù)約與本約的區(qū)別：依合同“直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)――買賣合同本約�！胺侵苯影l(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個(gè)中間環(huán)節(jié)（簽訂正式合同），應(yīng)為預(yù)約。
（3）判斷標(biāo)準(zhǔn)之三：違約時(shí)對(duì)方作何請求？
違反買賣預(yù)約，拒絕訂立買賣合同，構(gòu)成根本違約。對(duì)方可依合同法第107條追究違約責(zé)任，亦可依據(jù)合同法第94條行使法定解除權(quán)。本條解釋明示預(yù)約的兩種救濟(jì)手段及非違約方的選擇權(quán)。據(jù)此，可以合同違反后當(dāng)事人作何請求，作為判斷預(yù)約與本約的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)：請求違約方履行訂立合同的義務(wù)，然后再要求依所訂立的合同履行（交貨、付款），為預(yù)約；請求違約方履行（交貨、付款）合同義務(wù)，或請求追究違約責(zé)任，或解除合同，為本約。
（五）區(qū)分買賣預(yù)約與買賣合同附條件（期限）
“非終局的直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，但須待一定條件成就買賣合同才生效，屬于附生效條件（合同法第45條）；需待某個(gè)期限到來買賣合同才生效，屬于附生效期限（合同法第46條）。如：合同須經(jīng)批準(zhǔn)，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)。合同內(nèi)容有“訂立正式合同”文句，為預(yù)約；合同內(nèi)容有關(guān)于“生效”約定，為附生效條件、生效期限的買賣合同（本約）。
（六）預(yù)約與定金
（1）不能以定金收受作為判斷標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)事人由他方受有定金者，應(yīng)屬于已成立之契約，但究為本約抑或預(yù)約，應(yīng)依其情事，解釋當(dāng)事人之意思定之，不得謂凡有定金授予者，概視為已成立本約。（1981年臺(tái)上字第1474號(hào)判例）
（2）定金之種類：成約定金，交付定金作為成立條件（今日已無）；證約定金，交付定金作為契約成立之證據(jù)（德、瑞）；解約定金，作為解除契約之代價(jià)（法、日）；違約定金，違約損害賠償之預(yù)定，相當(dāng)于違約金。交付方違約，喪失定金；收受方違約，應(yīng)雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能。因此，違約定金，兼有證約定金的作用。我國臺(tái)灣民法的定金，為違約定金。
（3）我國合同法上的定金
合同法第115條規(guī)定：定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金�？梢姡覈贤ㄉ系亩ń�，是參考我國臺(tái)灣的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。此為一般原則，如有特別約定：交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同，則屬于解約定金，是為例外。值得注意，依民法原理，違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對(duì)此有不同解釋，關(guān)于買賣合同的解釋第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失�！�
（4）交付定金情形如何判斷預(yù)約與本約
不能僅根據(jù)有定金的收受而認(rèn)定屬于本約，預(yù)約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立本約的證據(jù)，亦可作為成立預(yù)約的證據(jù)。區(qū)分的關(guān)鍵：定金條款的內(nèi)容。約定交付定金一方“不訂立”買賣合同（本約），即喪失定金，收受一方“不訂立”買賣合同（本約）應(yīng)雙倍返還定金，則屬于預(yù)約；如約定交付方“不履行合同”則喪失定金，收受方“不履行合同”應(yīng)雙倍返還定金，則屬于本約。
（5）定金收受是證明合同（預(yù)約或者本約）成立的證據(jù)
判斷是否成立預(yù)約，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)要約、承諾規(guī)則，關(guān)鍵看受要約方的意思表示是否構(gòu)成承諾，包含愿受合同約束的意思，應(yīng)為承諾（實(shí)盤），沒有愿受約束的意思（虛盤）。虛盤不是有效承諾，而屬于新的要約。有效承諾才成立合同。定金交付是合同成立的證明，約定違約金也是合同成立的證明，或者有定金交付，或者約定違約金，均可認(rèn)定成立合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再看適用定金罰則或違約金的條件，以“不訂立合同”為適用定金罰則的條件，是預(yù)約；以“不履行（交貨或付款）義務(wù)”為適用定金罰則的條件，是本約。同樣，以“不訂立合同”為適用違約金的條件，是預(yù)約；以“不履行（交貨或付款）義務(wù)”為適用違約金的條件，是本約。沒有“愿受合同約束的意思”（既沒有定金交付也沒有約定違約金），是虛盤，不構(gòu)成預(yù)約。
（七）不能僅憑書面文件的名稱而認(rèn)定預(yù)約
預(yù)約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。如將來系依所訂立契約履行而無須另定本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約。（1975年臺(tái)上字第1567號(hào)判例）
五、買賣合同解釋第3條：買賣合同特別效力規(guī)則
解釋第三條：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
（一）對(duì)合同法132條的反面解釋
合同法第132條：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分�！北緱l之反面，具體包括：（1）國家機(jī)關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分“直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”，不符合“法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”（《物權(quán)法》第53、54條）；（2）抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意（《物權(quán)法》第191條2款）；（3）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備（《合同法》第242條）；（4）保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物（《合同法》第134條）。嚴(yán)格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認(rèn)出賣他人之物。但在合同法制定時(shí)，起草人將惡意及誤認(rèn)出賣他人之物，與惡意及誤認(rèn)無償轉(zhuǎn)讓他人之物合二為一，設(shè)立“無權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同”規(guī)則，規(guī)定在總則第3章第51條。［8］因此，對(duì)合同法第132條作反面解釋，僅包括上述4種情形。
合同法起草人將本應(yīng)屬于第132條反面解釋范圍之內(nèi)的“惡意及誤認(rèn)出賣他人之物”，與“惡意及誤認(rèn)無償轉(zhuǎn)讓他人之物”合并，設(shè)立第51條“無權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同”規(guī)則：“經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。依反對(duì)解釋，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效。依據(jù)合同法起草人創(chuàng)設(shè)“無權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同”規(guī)則之政策判斷，對(duì)合同法第132條反面解釋所包括的上述四種情形，屬于“所有權(quán)或者處分權(quán)受到限制的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)”，并非“惡意及誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)”，顯而易見不在第51條適用范圍之內(nèi)，當(dāng)然不能僅“因出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)”而認(rèn)定合同無效。于是產(chǎn)生買賣合同解釋7月修改稿第4條。買賣合同解釋7月修改稿第4條：（買賣合同的效力） “當(dāng)事人一方僅以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。前款情形中出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持�！�
鑒于5月在北京郊區(qū)舉行的專家討論會(huì)上，曾討論本條解釋規(guī)則與合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的關(guān)系，起草人特意在7月修改稿第4條添加了兩個(gè)“腳注”。第1款“腳注”原文：“該條款系對(duì)合同法第132條的反面解釋�！钡�2款“腳注”原文：“違約責(zé)任能否包括解除合同并賠償損失，也是一個(gè)問題�！�
第1款“腳注”，明示創(chuàng)設(shè)本條解釋規(guī)則的目的，是“對(duì)合同法第132條的反面解釋”，并非解釋合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，澄清了5月專家討論會(huì)上個(gè)別人對(duì)本條解釋與無權(quán)處分合同規(guī)則關(guān)系的混淆。
第2款“腳注”表明，起草人還沒有注意到，根據(jù)第1款解釋規(guī)則，“出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移”，將構(gòu)成根本違約，應(yīng)發(fā)生違約責(zé)任（第107條）與法定解除權(quán)（第94條）的競合，因而對(duì)第2款規(guī)定買受人可以“要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償”，心存疑慮。
（二）創(chuàng)設(shè)“將來財(cái)產(chǎn)買賣合同”效力規(guī)則
所謂“將來財(cái)產(chǎn)買賣”，俗稱“未來貨物買賣”，屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于，經(jīng)銷商與終端購買人簽訂貨物買賣合同之后，經(jīng)銷商自己才與上端供應(yīng)商（生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商）訂立買賣合同，購進(jìn)已經(jīng)銷售給終端買受人的貨物。經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時(shí)，所出賣貨物還在上端供應(yīng)商（生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商）的占有之下或者還沒有被生產(chǎn)出來，出賣人（經(jīng)銷商）還不享有對(duì)所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。特別在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)銷商為了節(jié)約成本，實(shí)行所謂“零庫存”經(jīng)銷方式，致所謂“將來財(cái)產(chǎn)買賣”，或“未來貨物買賣”，成為最常見、最重要的商事買賣合同形式。
合同法起草于中國開始由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之初，起草人無法預(yù)見到將來財(cái)產(chǎn)買賣是市場經(jīng)濟(jì)條件下重要的買賣合同形式，故合同法未設(shè)相應(yīng)規(guī)則。致轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)之后，將來財(cái)產(chǎn)買賣這種最常見、最重要的商事買賣合同形式，在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的法律規(guī)則，構(gòu)成立法漏洞。
鑒于將來財(cái)產(chǎn)買賣合同訂立之時(shí)，出賣人（經(jīng)銷商）尚未占有所出賣的標(biāo)的物，當(dāng)然不可能享有所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)，因而容易被混淆于“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)”，被誤認(rèn)為屬于合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍。而根據(jù)合同法起草人之立法本意，合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍，并不包括將來財(cái)產(chǎn)買賣合同。為了糾正裁判實(shí)踐中，誤用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，裁判將來財(cái)產(chǎn)買賣合同糾紛情形的錯(cuò)誤，最高人民法院制定買賣合同解釋時(shí)，預(yù)定計(jì)劃創(chuàng)設(shè)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同解釋規(guī)則。這就是買賣合同解釋7月修改稿第5條，起草人以“將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力”，作為這一解釋規(guī)則的名稱。7月修改稿第5條：（將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力） “以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人在合同履行期限屆至?xí)r仍未能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�！保�9］
將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)條件下最常見、最重要的商事買賣合同，其本身屬于合法行為，當(dāng)然不得“僅以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由”，認(rèn)定合同無效。如果出賣人在合同履行期屆至?xí)r仍不能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)，理當(dāng)構(gòu)成根本違約，依據(jù)合同法第107條，應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。另外，依據(jù)合同法第94條，還將發(fā)生買受人法定解除權(quán)。但在此時(shí)，起草人尚未注意到，將發(fā)生違約責(zé)任與法定解除權(quán)的競合。特別值得注意的是，解釋起草人對(duì)7月修改稿第5條“將來財(cái)產(chǎn)買賣合同”效力規(guī)則，特別加上了一個(gè)“腳注”：“如果第四條可以成立，那么第五條的情形可否并入第四條之中？”說明解釋起草人，在按照制定本解釋之預(yù)定計(jì)劃，草擬了合同法第132條反面解釋規(guī)則（第4條）和新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則（第5條）之后，已經(jīng)注意到兩個(gè)解釋規(guī)則完全相同。既然如此，為什么不可以將兩個(gè)解釋規(guī)則合二為一呢？于是，就此問題征求參與本解釋草案討論的民法專家的意見。鑒于合同法132條反面解釋規(guī)則（7月修改稿第4條），與新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣的效力規(guī)則（7月修改稿第5條）完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項(xiàng)解釋規(guī)則加以合并，成為解釋（8月稿）第4條，亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條。
（三）買賣合同解釋第3條：理論意義和實(shí)踐意義
以上對(duì)本條解釋起草討論修改過程的回顧，已充分表明，買賣合同解釋第3條，是合同法第132條反面解釋規(guī)則，和新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則合并而成，是最高人民法院運(yùn)用附屬于最高裁判權(quán)的解釋權(quán)，新創(chuàng)的一項(xiàng)解釋規(guī)則。
此項(xiàng)解釋規(guī)則的適用范圍，包括5種情形：（1）國家機(jī)關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分“直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”，不符合“法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”（《物權(quán)法》53、54條）；（2）抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意（《物權(quán)法》191條2款）；（3）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備（《合同法》242條）；（4）保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物（《合同法》134條）；（5）將來財(cái)產(chǎn)的買賣。前4種情形屬于“處分權(quán)受到限制的所有人出賣自己之物”［10］，第5種情形屬于所有人出賣尚未取得所有權(quán)之物，相對(duì)于合同法第132條規(guī)定的出賣人有所有權(quán)或者處分權(quán)的通常買賣合同而言，屬于買賣合同的特殊情形。因此，本條解釋規(guī)則，應(yīng)稱為“買賣合同特別效力規(guī)則”。
最高人民法院買賣合同解釋，創(chuàng)設(shè)第3條“買賣合同特別效力規(guī)則”，填補(bǔ)了合同法兩項(xiàng)法律漏洞：一是屬于合同法第132條反面的前述4種情形，其買賣合同效力（有效抑或無效）缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是“將來財(cái)產(chǎn)買賣合同”效力（有效抑或無效），缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于此項(xiàng)解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，使法院裁判獲得明確無誤的指引：處分權(quán)受到限制的出賣人“處分自己財(cái)產(chǎn)”的情形及將來財(cái)產(chǎn)買賣情形，應(yīng)當(dāng)適用買賣合同解釋第3條“買賣合同特別效力規(guī)則”；無處分權(quán)的人（惡意或誤認(rèn)）“處分他人財(cái)產(chǎn)”情形，應(yīng)當(dāng)適用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則。于是，可以糾正此前裁判實(shí)踐中，對(duì)于處分權(quán)受到限制的出賣人“處分自己財(cái)產(chǎn)”的情形及將來財(cái)產(chǎn)買賣情形，誤用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的錯(cuò)誤。［11］顯而易見，最高人民法院買賣合同解釋第3條，創(chuàng)設(shè)“買賣合同特別效力規(guī)則”，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義，表明最高人民法院從事法律解釋工作，達(dá)到前所未有的水準(zhǔn)，值得贊佩。但此項(xiàng)解釋規(guī)則公布之后，未能及時(shí)向法院系統(tǒng)進(jìn)而向整個(gè)法律界，準(zhǔn)確闡發(fā)此項(xiàng)解釋規(guī)則的解釋標(biāo)的（對(duì)象）、適用范圍、規(guī)范意旨及與其他法律規(guī)則之間的界分，以發(fā)揮此項(xiàng)解釋規(guī)則的規(guī)范功能，反而因自己的不當(dāng)釋義，招致法律界對(duì)本條具有重大理論意義和實(shí)踐意義的解釋規(guī)則的誤解！被誤解為對(duì)合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的修改！引起法律界思想混亂！不能不令人惋惜。
（四）如何看待合同法51條？
合同法實(shí)施以來，有關(guān)合同法第51條的爭論一直沒有停息。略加分析可以發(fā)現(xiàn)，民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者和實(shí)務(wù)界對(duì)該條持肯定態(tài)度，批評(píng)第51條、認(rèn)為該條立法錯(cuò)誤的，只是少數(shù)學(xué)界精英。對(duì)第51條的主要批評(píng)有三：（1）所謂與“共同規(guī)則”不一致；（2）所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全對(duì)買受人不利；（3）所謂起草人故意標(biāo)新立異。
關(guān)于批評(píng)（1）：合同法51條規(guī)定無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，須以權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)為有效條件，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，無權(quán)處分合同無效。并非起草人不了解所謂共同規(guī)則，而是起草人有意與所謂共同規(guī)則不一致。因此，僅指出本條規(guī)定與所謂共同規(guī)則不一致，尚不足以構(gòu)成對(duì)本條的正當(dāng)批評(píng)。
關(guān)于批評(píng)（2）：無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，因權(quán)利人不追認(rèn)，處分人事后也未取得處分權(quán)而致合同無效情形，買受人如屬于善意，依物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，仍可獲得標(biāo)的物所有權(quán)；買受人非屬于善意，則依合同法第58條關(guān)于合同無效的效果之規(guī)定，可要求出賣人如數(shù)返還買賣價(jià)金，如果因此受有損失，還可以要求有過錯(cuò)的出賣人予以賠償。可見，合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，并非對(duì)買受人不利。所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全、對(duì)買受人不利的批評(píng)，實(shí)難謂公允。
關(guān)于批評(píng)（3）：毋庸諱言，包括合同法在內(nèi)的中國民法，屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受，有所謂主動(dòng)繼受與被動(dòng)繼受之分。所謂被動(dòng)繼受，指殖民地繼受宗主國法律，實(shí)則宗主國將本國法律，強(qiáng)行地適用于殖民地，如歷史上英國法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺(tái)灣，當(dāng)然是原封不動(dòng)的繼受，宗主國不允許作為殖民地的繼受國有任何選擇和改動(dòng)的自由。中國繼受外國法屬于主動(dòng)繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說之時(shí)，總是結(jié)合本國國情有所選擇、有所變更、有所創(chuàng)新。在合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法上這樣的實(shí)例不少。合同法第51條只是其中一例。指為標(biāo)新立異，亦無不可。
簡而言之，合同法起草人在設(shè)計(jì)和擬定合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對(duì)所出賣之物應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)，未遵從所謂共同規(guī)則，既非有意追求所謂的特色，也非有意要標(biāo)新立異，只不過是在看到所謂共同規(guī)則與社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)不一致之后，自覺選擇了遵從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)罷了。
按照人們無數(shù)次的交易實(shí)踐所積累的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，買賣合同與現(xiàn)實(shí)交易行為，是一一對(duì)應(yīng)的，例如購買一只茶杯，只是一個(gè)交易行為，亦即一個(gè)買賣合同。但按照所謂共同規(guī)則，你必須把購買一只茶杯的交易理解為三個(gè)法律行為：
（1）你與出賣人購買茶杯討價(jià)還價(jià)達(dá)成合意，成立一個(gè)買賣合同，屬于債權(quán)行為。根據(jù)此債權(quán)行為，你享有請求出賣人交付你所選定的那只茶杯的債權(quán)，當(dāng)然你也因此負(fù)有按照出賣人的要求支付價(jià)款的義務(wù)。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權(quán)。（2）你要得到那只茶杯的所有權(quán)，還必須與出賣人締結(jié)另一個(gè)法律行為，將你所購買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)到你的名下，此項(xiàng)法律行為以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的，屬于物權(quán)行為。（3）你還須與出賣人協(xié)商締結(jié)第三個(gè)法律行為（物權(quán)行為），將你付出的購買茶杯的價(jià)款若干元人民幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給出賣人。
按照所謂共同規(guī)則，你與出賣人訂立的買賣合同，只是使雙方負(fù)擔(dān)交貨付款的債務(wù)，性質(zhì)上屬于債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為），與你所購買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)無關(guān)。因此，買賣合同，不應(yīng)包含標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力；也不應(yīng)要求出賣人對(duì)于所出賣的標(biāo)的物，應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)；無處分權(quán)的人（因惡意或者誤認(rèn)）出賣他人之物，即使權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人事后也沒有得到處分權(quán)，買賣合同仍然應(yīng)當(dāng)有效。
中華民族尚屬于擅長抽象思維的民族，但無論如何也難于想象，我們的十多億普通人民，能夠把哪怕是購買一只茶杯的交易，理解為締結(jié)了三個(gè)法律行為！能夠理解，合同法何以不要求出賣人對(duì)所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)！能夠理解，一個(gè)人因惡意或者誤認(rèn)把別人的東西賣了，合同法居然規(guī)定買賣合同有效！
合同法制定中確曾討論過這樣的設(shè)例：假如有人把天安門城樓出賣給某個(gè)外國人，能否設(shè)想最高人民法院或者北京高院依據(jù)中國的合同法宣告買賣合同有效？不幸而言中，今天就有真切實(shí)例擺在中國人民面前：日本一些人正在鼓噪上演所謂“購買”我國神圣領(lǐng)土釣魚島的反華鬧劇，這些人真要訂立了以東京都或者日本國作為買受人的所謂的“買賣合同”，能否設(shè)想依據(jù)中國的合同法宣告該“買賣合同”有效？！應(yīng)該慶幸，當(dāng)年合同法的起草人遵從中國人民的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了不同于所謂共同規(guī)則的規(guī)則！中國政府新聞發(fā)言人嚴(yán)正聲明：中國神圣領(lǐng)土釣魚島絕不允許任何人買賣！其法律根據(jù)，就是中國合同法第51條。
一只貓就是一只貓，你不能硬說成三只貓！買賣合同不僅發(fā)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然還發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)！出賣人須對(duì)所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)！無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)出賣他人財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，當(dāng)然買賣合同無效！合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規(guī)則，不過是起草人遵從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。如此而已！
（五）誰有權(quán)修改法律？
就算退一萬步，承認(rèn)合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則錯(cuò)誤，也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改！理由很簡單：最高人民法院無權(quán)修改法律。
誰有權(quán)修改法律？唯有立法者有權(quán)修改法律。最高法院無權(quán)修改法律。即使是依據(jù)該國憲法擁有法律審查權(quán)的最高法院（或者憲法法院），也只是在審理違憲案件時(shí)，有權(quán)判斷涉案法律（法規(guī)）是否違反憲法，有權(quán)作出涉案法律（法規(guī)）違憲與否的宣告，絕對(duì)不能對(duì)被宣告違憲的法律（法規(guī)）擅作修改！法院包括最高法院無權(quán)修改法律，這是法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)一體遵循的鐵則！
尊重法律、維護(hù)法律，是法官和法院的神圣職責(zé)，絕對(duì)不能借口行使裁判權(quán)、解釋權(quán)修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊嚴(yán)，法院、法官才有尊嚴(yán)！法院、法官自己不尊重法律，不維護(hù)法律，把法律當(dāng)成可以執(zhí)行、可以不執(zhí)行、可以隨意修改的東西，也就否定了法院和法官自己！
六、買賣合同解釋第27條：關(guān)于違約金調(diào)整的釋明
解釋第27條：買賣合同當(dāng)事人一方以對(duì)方違約為由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。
此項(xiàng)解釋規(guī)則，來源于《最高人民法院關(guān)于審理民商事合同案件的指導(dǎo)意見（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）》：“現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題�！薄霸诋�(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對(duì)于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金�！薄盀闇p輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。”將本屬于當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，即法律規(guī)定的實(shí)體權(quán)利之是否行使，納入法庭釋明權(quán)行使的范圍，反映了人民法院在當(dāng)前形勢下，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)正義，確保公正裁判，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的指導(dǎo)思想，在司法政策上值得肯定。但是否因此動(dòng)搖法院裁判的中立性原則，不無疑義。
特別值得注意的是，上訴指導(dǎo)意見非常謹(jǐn)慎地采用了賦權(quán)性措辭“可以”，據(jù)此，法庭是否進(jìn)行釋明，屬于法庭的“職權(quán)”，而非法庭的“義務(wù)”。這一點(diǎn)很重要。既然是法庭的職權(quán)，法庭對(duì)于是否進(jìn)行釋明，有充分的裁量自由：當(dāng)法庭認(rèn)為本案違約金約定“顯然過高、過低”時(shí)，當(dāng)然有權(quán)對(duì)當(dāng)事人釋明；反之，法庭當(dāng)然有權(quán)不予釋明；法庭未予釋明，即使事后二審法庭認(rèn)為本案違約金約定“顯然過高、過低”，也不得因此認(rèn)定一審判決錯(cuò)誤。假如二審法庭認(rèn)為，一審法庭未就違約金調(diào)整進(jìn)行釋明，導(dǎo)致一審判決顯失公正，可以采取兩種方法予以糾正：一是發(fā)回重審，二是直接改判，理由是：合同關(guān)于違約金的約定違反合同法第6條關(guān)于誠信原則的規(guī)定。
值得注意的是，買賣合同解釋第27條，明確規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行“釋明”，此項(xiàng)“釋明”，成為法庭的“義務(wù)”，與前述指導(dǎo)意見截然相反。既然屬于法庭“義務(wù)”，法庭就沒有任何自由裁量的余地，無論法庭是否認(rèn)為違約金約定過高，都必須進(jìn)行“釋明”。要這樣理解，則一審法庭未予釋明，應(yīng)否構(gòu)成一審程序錯(cuò)誤？
鑒于法庭對(duì)于哪些事項(xiàng)可以釋明，對(duì)于哪些事項(xiàng)不能釋明，與訴訟中被告主張抗辯（抗辯權(quán)）有關(guān)，因此，下面介紹被告可能主張的抗辯（抗辯權(quán)）的分類及其順序：
首先應(yīng)當(dāng)考慮“適用范圍抗辯”，即主張本案事實(shí)不符合原告方提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。例如，針對(duì)原告以合同法107條為請求權(quán)基礎(chǔ)的違約責(zé)任賠償訴訟，主張合同不成立、合同未生效、合同無效均屬于“適用范圍抗辯”；再如，針對(duì)原告以消法49條為請求權(quán)基礎(chǔ)的雙倍賠償?shù)南M(fèi)者訴訟，主張?jiān)尜徺I商品不是為了“生活消費(fèi)的需要”；再如，針對(duì)原告以產(chǎn)品質(zhì)量法第41條為請求權(quán)基礎(chǔ)的產(chǎn)品責(zé)任訴訟，主張“不屬于產(chǎn)品”，亦屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。
其次應(yīng)考慮“構(gòu)成要件抗辯”，即主張本案事實(shí)不符合該“法律規(guī)范”的“構(gòu)成要件”。例如，在違約責(zé)任訴訟中主張不構(gòu)成違約；在瑕疵擔(dān)保責(zé)任訴訟中主張標(biāo)的物質(zhì)量合格（無瑕疵），主張買受人未在約定的或者合理的檢驗(yàn)期間內(nèi)發(fā)異議通知；在過錯(cuò)侵權(quán)訴訟中主張“無過錯(cuò)”、主張“不存在因果關(guān)系”；在侵犯名譽(yù)權(quán)訴訟中，主張所傳播的事實(shí)“基本真實(shí)”、主張“未造成原告社會(huì)評(píng)價(jià)降低”；在請求雙倍賠償?shù)脑V訟中，主張“不構(gòu)成欺詐行為”；在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，主張“產(chǎn)品無缺陷”等，均屬于“構(gòu)成要件抗辯”。如經(jīng)審查認(rèn)為抗辯理由成立，法庭將認(rèn)定本案事實(shí)不符合“法律規(guī)范”的構(gòu)成要件，并作出原告敗訴、被告勝訴的判決。
再其次應(yīng)考慮“免責(zé)抗辯”，即主張被告有“免除責(zé)任”的正當(dāng)理由。例如，主張“訴訟時(shí)效經(jīng)過”，主張“不可抗力免責(zé)”，主張合同有“免責(zé)條款”，以及主張有“法定免責(zé)事由”等，屬于“免責(zé)抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決被告不承擔(dān)責(zé)任。
最后還應(yīng)當(dāng)考慮“減輕責(zé)任的抗辯”，即主張被告有減輕責(zé)任的正當(dāng)理由。例如，主張“受害人有過失”、“監(jiān)護(hù)人有過失”，主張合同約定的“違約金過高”，主張?jiān)鏋榧皶r(shí)采取措施避免“損失擴(kuò)大”，在違約責(zé)任訴訟中主張“不可預(yù)見規(guī)則”等，屬于“減輕責(zé)任抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決減輕被告的賠償責(zé)任。
須特別說明，主張“適用范圍抗辯”和“構(gòu)成要件抗辯”，是以“事實(shí)”作為“抗辯理由”，法庭有主動(dòng)審查的義務(wù)，即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構(gòu)成要件抗辯”，法庭亦應(yīng)主動(dòng)審查本案是否符合該法律規(guī)范的適用范圍，是否具備該法律規(guī)范的構(gòu)成要件。如果法庭疏于審查，將構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤，是上訴審或者再審撤銷原判的理由。［12］
有鑒于此，法庭為了查明有關(guān)適用范圍和構(gòu)成要件的事項(xiàng)，可以對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行“釋明”，例如違約責(zé)任案件，提示當(dāng)事人就違約或者不違約舉證；侵權(quán)責(zé)任案件，提示當(dāng)事人就是否存在因果關(guān)系、過錯(cuò)舉證。
而主張“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，則是用另一個(gè)“法律規(guī)范”作為“抗辯理由”，法庭無主動(dòng)審查義務(wù)，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權(quán)利”而不予審查。［13］有免責(zé)事由或者減責(zé)事由，被告在一審未主張免責(zé)抗辯或減責(zé)抗辯，一審判決被告承擔(dān)全部責(zé)任，不構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤。一審未主張免責(zé)抗辯或減責(zé)抗辯，將被視為放棄權(quán)利，此后在上訴審和再審將不得再行主張。免責(zé)抗辯和減責(zé)抗辯，實(shí)質(zhì)是法律賦予當(dāng)事人的某種實(shí)體權(quán)利，其是否主張，屬于當(dāng)事人處分范圍，法庭不應(yīng)進(jìn)行所謂“釋明”。
浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于釋明的規(guī)定：“法官釋明限于闡釋法律規(guī)定，告知訴訟風(fēng)險(xiǎn)及訴訟相關(guān)事實(shí)，不得違反辯論原則、處分原則�！逼渲兴^“訴訟相關(guān)事實(shí)”，應(yīng)指涉及原告的請求權(quán)是否存在、是否消滅的事實(shí)，即被告據(jù)以主張適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯的事實(shí)，屬于法庭依職權(quán)審查的范圍。因此，如被告未予主張，法庭可以進(jìn)行釋明。而在原告請求權(quán)成立的前提下，被告是否有免除責(zé)任或者減輕責(zé)任的理由，屬于實(shí)體法賦予當(dāng)事人的權(quán)利，法庭無權(quán)主動(dòng)審查，也不能予以釋明。
最高人民法院關(guān)于買賣合同解釋第27條規(guī)定：買賣合同當(dāng)事人“未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明�！贝隧�(xiàng)解釋是否適當(dāng)，值得研究。
合同法第114條第2款規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，違約方有權(quán)請求法庭調(diào)整致合理數(shù)額，屬于法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利。因此，是否要求調(diào)整違約金，當(dāng)事人有處分權(quán)。買賣合同解釋第27條規(guī)定法庭“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行“釋明”，有違反處分原則之嫌。為了追求個(gè)案的公正，違背了法庭裁判的中立原則、當(dāng)事人處分原則。違約金調(diào)整，只是減輕被告的責(zé)任，法庭尚且應(yīng)當(dāng)予以釋明，則能夠使被告完全免責(zé)的“訴訟時(shí)效是否經(jīng)過”、“有無法定免責(zé)事由”、“合同是否有免責(zé)條款”等，法庭更應(yīng)當(dāng)“釋明”！否則，有失均衡。
七、偽裝行為與隱藏行為
對(duì)于一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要進(jìn)行“實(shí)質(zhì)判斷”。我所說的“實(shí)質(zhì)判斷”，是指法庭在認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候，不能僅看當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料上反映出來的“事實(shí)”，有可能是“假象”，是“偽裝”，其“真相”、真實(shí)的法律行為被掩蓋起來了。這就是民法教科書上所謂偽裝行為與隱藏行為問題。
民法上所謂偽裝行為（亦稱虛偽表示），指雙方當(dāng)事人通謀而為之虛假的法律行為。偽裝行為，是用來掩蓋真實(shí)法律行為的偽裝。偽裝行為所掩蓋的真實(shí)法律行為，稱為隱藏行為。偽裝行為，并非當(dāng)事人的真實(shí)的意思表示，當(dāng)然應(yīng)無效。至于隱藏行為是否有效，應(yīng)適用關(guān)于該法律行為之規(guī)定。教科書通常舉房屋買賣偽裝成贈(zèng)與合同的例子。當(dāng)事人訂立房屋買賣合同，為規(guī)避稅法而偽裝為贈(zèng)與合同。則贈(zèng)與合同為偽裝行為，應(yīng)當(dāng)無效，所掩蓋的房屋買賣是隱藏行為，其是否有效，應(yīng)依關(guān)于房屋買賣的法律規(guī)定判斷。近年的裁判實(shí)踐中遇到的偽裝行為與隱藏行為，絕不僅僅是房屋買賣偽裝成贈(zèng)與合同這樣簡單。
法官遇可疑、反常、不合情理的案件，對(duì)于當(dāng)事人雙方的陳述不可輕信，一定問為什么？合同書為什么這樣寫？當(dāng)事人為什么這樣說？書面證據(jù)和口頭陳述背后究竟掩蓋著什么樣的事實(shí)？什么樣的動(dòng)機(jī)？什么樣的目的？什么樣的真相？一定要注意社會(huì)生活的復(fù)雜性，一些狡猾的當(dāng)事人、自作聰明的當(dāng)事人常會(huì)用一種偽裝行為，把真實(shí)的法律行為掩蓋起來、隱藏起來。法官從合同書等書面證據(jù)及雙方口頭證據(jù)看到的不是案件真相而是假象（偽裝行為）。案件真相（真實(shí)的法律行為）被掩蓋、隱藏起來了。因此，一定不要被假象（偽裝行為）欺騙，要根究假象背后的真相是什么，只有識(shí)破假象（偽裝行為）、把握真相（隱藏行為），直接依法判斷隱藏行為是否有效，才能正確裁判案件。
（一） 隱藏行為屬于違法行為
如所謂“委托理財(cái)”案件。委托方要求執(zhí)行所謂“委托理財(cái)”合同，作為受托人的證券公司主張合同違法。究竟什么叫委托理財(cái)？本案是不是真正的委托理財(cái)？實(shí)際上當(dāng)事人在簽定“委托理財(cái)”合同書的同時(shí)，還簽定了一份所謂“補(bǔ)充協(xié)議”。委托理財(cái)合同約定：委托方將自有資金5000萬元委托受托人購買有價(jià)證券，約定收益回報(bào)和應(yīng)付傭金，單看委托理財(cái)合同，符合合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，并無違法、異常之處。但同時(shí)簽定的“補(bǔ)充協(xié)議”約定，受托人可以利用替委托人購買的證券，可以回購這些證券。把所謂“委托理財(cái)”合同書與同時(shí)簽定的“補(bǔ)充協(xié)議”書合起來看，就可以把握本案的實(shí)質(zhì)，根本不是什么委托理財(cái)合同，而是證券公司以支付高利率為條件向企業(yè)借款，屬于非法拆借。當(dāng)我們通過實(shí)質(zhì)判斷，準(zhǔn)確把握案件事實(shí)名為“委托理財(cái)”、實(shí)質(zhì)是非法拆借之后，問題也就迎刃而解了！
再如所謂“銀行借款”案。不是通常私人、企業(yè)向銀行借款，而是銀行作為借款人向私人、企業(yè)借款。這難道不反常嗎？作為債權(quán)人的原告起訴銀行，以銀行簽定的借款合同為根據(jù)，借款合同寫得很清楚，銀行是借款人，明確約定了借款金額，還款日期，違約金等內(nèi)容。被告銀行答辯說，銀行是金融機(jī)構(gòu)，有必要向私人借款嗎？沒有必要借款，那為什么要簽定借款合同？本案的實(shí)質(zhì)是什么？當(dāng)事人究竟是什么關(guān)系？什么目的？這些疑問不弄清楚，單憑借款合同書就認(rèn)定借款合同關(guān)系，讓銀行承擔(dān)歸還本金利息的責(zé)任；或者單憑金融機(jī)構(gòu)不可能借款，否定借款合同，免除銀行的責(zé)任，都是輕率的，都不可能實(shí)現(xiàn)法律正義。
本案的實(shí)質(zhì)是：銀行為企業(yè)間非法拆借資金提供擔(dān)保，采取由銀行作為借款人簽定借款合同的形式，借款金額4000萬元，用款人僅歸還了幾百萬，還欠3000多萬。單憑借款合同書，認(rèn)定銀行是借款人，讓銀行歸還3000多萬，將有失公正；認(rèn)為銀行不可能借款，否定借款合同，免除銀行的責(zé)任，同樣有失公正。把握三方共同策劃非法拆借，銀行名為借款人實(shí)際是為非法拆借充當(dāng)保證人的實(shí)質(zhì)，判決三方分擔(dān)因違法行為無效所造成的損失，各自為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，就不難實(shí)現(xiàn)法律正義。
（二）隱藏行為屬于合法行為
還有這樣一個(gè)案件，原告起訴要求法院判決強(qiáng)制實(shí)際履行買賣合同，根據(jù)是一份房屋買賣合同書。合同書約定，原告支付40萬元人民幣，購買被告四套商品房。按照合同訂立當(dāng)時(shí)的價(jià)格，這四套房屋價(jià)值也在200萬以上。價(jià)值200多萬的四套房屋只賣40萬，這難道不奇怪？難道不值得懷疑？原審卻沒有懷疑，作出強(qiáng)制交房、過戶的判決，造成錯(cuò)案。再審法院沒有輕易相信合同書，查明合同書背后被掩蓋的真相：被告急需用錢，向原告借款40萬，以四套房屋作為擔(dān)保，按照原告的要求采用了簽訂房屋買賣合同的形式。形式上是房屋買賣，實(shí)質(zhì)是借款的擔(dān)保。再審法院在作出實(shí)質(zhì)判斷之后，不難作出公正判決：即認(rèn)定本案房屋買賣合同屬于虛假法律行為，不具有法律效力，另按照真實(shí)的借款關(guān)系判決被告歸還40萬借款本金和利息。
（三）隱藏行為處于合法與非法之間
例如所謂“居間費(fèi)”案件。書面合同約定的居間費(fèi)金額幾百萬甚至上千萬。我們的法官竟然毫不懷疑，沒有追問一下這究竟是什么樣的居間合同？一審認(rèn)定合同無效，二審認(rèn)定合同有效，再審又認(rèn)定合同無效。問題在于，法庭沒有把握案件的實(shí)質(zhì)，僅憑合同書和雙方陳述，就合同論合同，沒有把握背后的目的和真相，沒有問究竟是不是真的“居間合同”？沒有問為什么要約定如此巨額的“居間費(fèi)”？
如果法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，透過合同書和當(dāng)事人陳述反映出來的假象，把握了雙方真實(shí)的關(guān)系、真實(shí)的目的，不難發(fā)現(xiàn)名為居間合同、名為居間費(fèi)，但并不是平常的居間合同，甚至根本不是什么居間合同。有的所謂“居間合同”，實(shí)際是一方利用自身“優(yōu)勢”，以自己的名義承攬建設(shè)工程之后，規(guī)避法律關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，而與真正承建工程的承包人訂立所謂“居間合同”，所謂“居間費(fèi)”是工程轉(zhuǎn)包的報(bào)酬。
有的所謂“居間合同”，實(shí)際是一方當(dāng)事人以自己的名義、自己的“優(yōu)勢”（關(guān)系）取得建設(shè)用地使用權(quán)（甚至僅僅是批準(zhǔn)建設(shè)用地的批文），但自己根本就不打算開發(fā)，也沒有能力開發(fā)，目的是通過轉(zhuǎn)讓使用土地的“權(quán)利”謀取利益。為了規(guī)避法律法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，采用了訂立居間合同的形式，合同上約定的巨額居間費(fèi)往往上千萬元，實(shí)際上并不是什么“居間費(fèi)”，而是轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)或者獲得建設(shè)用地使用權(quán)的批文的代價(jià)（轉(zhuǎn)讓費(fèi)）。我們的法官進(jìn)行“實(shí)質(zhì)判斷”，把握案件事實(shí)真相之后，才有可能作出正確的判決。
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［1］以上參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂版，第123頁。
［2］法國民法典第1589條第1款：買賣預(yù)約，在雙方當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物與價(jià)金已相互同意時(shí)，即等于買賣。引自羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁。
［3］日本民法典第556條（買賣的單方預(yù)約）（1）買賣一方的預(yù)約，自相對(duì)人表示完成買賣的意思時(shí)起，發(fā)生效力。（2）前項(xiàng)的意思表示未確定期間時(shí)，預(yù)約人可以確定相當(dāng)?shù)钠陂g，催告相對(duì)人就所指定期間內(nèi)是否完成買賣做出確切回答。如果相對(duì)人在該期間內(nèi)沒有確切答復(fù)時(shí)，買賣一方的預(yù)約喪失其效力。渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社版，第122頁。
［4］瑞士債法典第22條【預(yù)約合同】雙方當(dāng)事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護(hù)當(dāng)事人而規(guī)定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)采用該種形式訂立。引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁。
［5］法民第1589條“買賣預(yù)約”原文為promesse de vente，意為“出賣人對(duì)出賣某物的許諾”，見羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁“譯者注”。
［6］參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。
［7］參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。
［8］合同法51條不包括惡意及誤認(rèn)拋棄他人之物，因“拋棄”屬于事實(shí)行為，而非合同。
［9］2011年5月專家論證修改稿本條（第5條）名稱仍為“買賣合同的效力”，與第4條的名稱相同。7月修改稿本條名稱變更為“將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力”，第4條名稱仍為“買賣合同的效力”，但起草人為第4條加了一個(gè)“腳注”：“本條是對(duì)第132條的反面解釋”。意在明示兩條解釋規(guī)則不同的解釋標(biāo)的（對(duì)象）。
［10］第（3）、（4）兩種案型，亦屬于“所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn)”，因?yàn)槌鲎馊讼碛性O(shè)備“所有權(quán)”、前出賣人保留售出貨物的“所有權(quán)”，僅作為所欠租金、價(jià)金的擔(dān)保，屬于“擔(dān)保權(quán)人”，不是真正的所有權(quán)人。
［11］合同法第51條的適用范圍：無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)。其中所謂“財(cái)產(chǎn)”，僅指有形財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)），不包括無形財(cái)產(chǎn)（債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)）；所謂“處分”，僅指有償轉(zhuǎn)讓（出賣）及無償轉(zhuǎn)讓（贈(zèng)與），不包括設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)。裁判實(shí)踐中常見誤用合同法第51條的錯(cuò)誤，除這里指出的誤用于處分權(quán)受到限制的出賣人“處分自己財(cái)產(chǎn)”的案型及將來財(cái)產(chǎn)買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉(zhuǎn)讓股權(quán)案型、非所有人設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)案型。
［12］我所謂“適用范圍抗辯”，王澤鑒先生稱為“權(quán)利障礙的抗辯”；我所謂“構(gòu)成要件抗辯”，王澤鑒先生稱為“權(quán)利毀滅的抗辯”。王澤鑒先生指出，權(quán)利障礙的抗辯和權(quán)利毀滅的抗辯，屬于訴訟上的抗辯，效力在使原告的請求權(quán)歸于消滅，在訴訟進(jìn)行中當(dāng)事人縱未提出，法庭亦應(yīng)進(jìn)行審查，如認(rèn)為有抗辯事由存在，應(yīng)依職權(quán)作出有利于被告之裁判。見王澤鑒《民法思維》，北京大學(xué)出版社，第135頁。
［13］我所謂“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，王澤鑒先生稱為“實(shí)體法上的抗辯權(quán)”，效力在對(duì)抗原告已經(jīng)發(fā)生的請求權(quán)，既為權(quán)利，則權(quán)利人是否主張有其自由，被告放棄抗辯權(quán)，法庭不得依職權(quán)審查，唯被告主張時(shí)，法庭才有審查義務(wù)。見王澤鑒《民法思維》，北京大學(xué)出版社，第135頁。